建筑工程領域，招投標為常態(tài)，但亦有先施工后招標之反常之舉，此情形多為招、投標各方合而謀之、串通所致，當各方在利益沖突時就會一拍而散，訴諸法律，即所謂以利交者，利窮則散。

那么先施工后招標的行為在最高法和部分高法的判例中如何定性的，前九個案例認定無效，第十、十一認定有效，即大多數(shù)認定無效、極少數(shù)認定有效。筆者認為認定有效的案例，其理由有待商榷。

     案例一

〖名    稱〗中國建筑第六工程局有限公司、哈爾濱凱盛源置業(yè)有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

〖案    號〗（2017）最高法民終730號

〖裁判觀點〗案涉工程系大型商品住宅小區(qū)，涉及社會公共利益及公眾安全，屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招投標的范疇，雙方當事人簽訂的《施工協(xié)議書》因未經(jīng)招投標程序，應屬無效合同。而雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》因先施工后招標的行為，明顯屬于先定后招、明招暗定，也屬無效合同。

〖判決原文〗

最高人民法院認為：（一）案涉合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三款規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！北景钢校p方當事人于2012年5月27日簽訂“玖郡6號莊園”《施工協(xié)議書》。2012年7月15日，中建六公司對“玖郡6號莊園”的A、B、C、D四個區(qū)進行全面施工。凱盛源公司于2012年9月對“玖郡6號莊園”的B區(qū)項目進行招投標。2012年10月8日，雙方當事人簽訂“玖郡6號莊園”B區(qū)《建設工程施工合同》，2012年12月19日，雙方當事人辦理“玖郡6號莊園”B區(qū)《建設工程施工合同》備案手續(xù)。本院認為，案涉工程系大型商品住宅小區(qū)，涉及社會公共利益及公眾安全，屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招投標的范疇，雙方當事人簽訂的《施工協(xié)議書》因未經(jīng)招投標程序，應屬無效合同。而雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》因先施工后招標的行為，明顯屬于先定后招、明招暗定，也屬無效合同。因此，一審法院認定雙方當事人之間一系列施工合同因違反《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三款及《中華人民共和國招標投標法》等法律、司法解釋的效力性、強制性規(guī)定而無效，認定正確。雙方當事人也均認可案涉施工合同無效，本院對此予以確認。中建六公司作為大型專業(yè)施工企業(yè)，凱盛源公司作為專業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，對上述行為違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定應為明知，對案涉合同無效均存締約過錯。

案例二

〖名    稱〗吉林省興旺建筑安裝工程有限公司與吉林盼盼食品有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

〖案    號〗

吉林省高級人民法院（2016）吉民終235號

〖裁判觀點〗

本案雙方當事人在進行招投標前，已就案涉工程的承發(fā)包達成合意，利達公司確定瑞祥公司為中標人，系該合意的結果。雙方當事人的上述行為違反了《招標投標法》第四十三條、第五十五條的規(guī)定，中標應歸無效。依照《建設工程施工合同司法解釋》第一條有關具有中標無效情形的建設工程施工合同無效的規(guī)定，《建設工程施工合同》亦應認定為無效。

〖判決原文〗

本院認為：（一）關于案涉工程的結算依據(jù)及工程總價款數(shù)額的認定問題。

雙方當事人于2014年11月10日開始組織案涉工程的竣工驗收，其后于2014年12月23日辦理招投標手續(xù)并簽訂了《建設工程施工合同》，上述行為違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定，該中標無效。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定，建設工程施工合同必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定認定無效。故雙方于2014年12月23日簽訂的《建設工程施工合同》因違反了法律的效力性強行性規(guī)定而無效。

本院認為：關于原審判決認定，當事人簽訂的備案合同為有效合同，其他合同僅作為辦案參考是否正確的問題。《招標投標法》第三條第一、二款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目……。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準?！备鶕?jù)該條規(guī)定制定的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2000年4月4日國務院批準，2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布，以下簡稱《規(guī)定》）第三條規(guī)定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房……”該《規(guī)定》第七條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的……（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的?！北景钢校惶幫ピ盒^(qū)1#-8#樓工程屬于住宅項目，利達公司與瑞祥公司就該小區(qū)工程先后簽訂的幾份合同中約定的工程價款均高于3000萬元，根據(jù)上述規(guī)定，案涉工程項目屬于必須進行招標的項目。利達公司在未進行招標的情況下，即于2007年9月1日、2007年12月25日與瑞祥公司簽訂了三份建設工程施工合同協(xié)議書，根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第一條關于建設工程必須進行招標而未招標，建設工程施工合同應認定無效的規(guī)定，該三份未經(jīng)備案的合同均無效。

未備案合同簽訂后，瑞祥公司自2007年10月陸續(xù)組織人力、設備進場施工。2008年7月23日，利達公司就在建的案涉工程進行招標，瑞祥公司中標。2008年7月25日，雙方簽訂《建設工程施工合同》，并將該合同報鄭州市建設工程招標投標辦公室備案。2008年8月1日，利達公司辦理完各種建設手續(xù)。從上述締約過程可以認定，利達公司在案涉工程開始施工近一年后招標，是為補辦建設手續(xù)，以便工程驗收備案。本案雙方當事人在進行招投標前，已就案涉工程的承發(fā)包達成合意，利達公司確定瑞祥公司為中標人，系該合意的結果。雙方當事人的上述行為違反了《招標投標法》第四十三條、第五十五條的規(guī)定，中標應歸無效。依照《建設工程施工合同司法解釋》第一條有關具有中標無效情形的建設工程施工合同無效的規(guī)定，《建設工程施工合同》亦應認定為無效。原審判決認定該合同有效錯誤，本院依法予以糾正。

     案例三

〖名    稱〗貴州建工集團第一建筑工程有限責任公司、松原市金灘源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審

〖案    號〗 

最高人民法院 （2017）最高法民終225號

〖裁判觀點〗

本案承發(fā)包雙方存在先施工后簽訂備案合同，先簽訂備案合同后招投標行為，屬于明招暗定。在發(fā)出招投標文件之前，招標人與投標人先行磋商、簽約并施工，即確定中標人前就實質性內(nèi)容進行談判。依據(jù)招投標法第三條、第四十三條規(guī)定，貴州一建中標無效。依據(jù)合同法第五十二條第五項、招投標法第四十五條第二款、建設工程施工合同解釋第一條第三項規(guī)定，中標無效的，應當認定因此簽訂的施工合同無效。

〖判決原文〗

二審最高人民法院認為，根據(jù)當事人的訴辯意見，本案爭議焦點為：（一）金灘源公司欠付貴州一建的工程款數(shù)額；（二）金灘源公司應否支付欠付工程款的利息；（三）金灘源公司應否賠償貴州一建損失；（四）貴州一建對案涉工程款是否享有優(yōu)先受償權。

本案承發(fā)包雙方存在先施工后簽訂備案合同，先簽訂備案合同后招投標行為，屬于明招暗定。在發(fā)出招投標文件之前，招標人與投標人先行磋商、簽約并施工，即確定中標人前就實質性內(nèi)容進行談判。依據(jù)招投標法第三條、第四十三條規(guī)定，貴州一建中標無效。依據(jù)合同法第五十二條第五項、招投標法第四十五條第二款、建設工程施工合同解釋第一條第三項規(guī)定，中標無效的，應當認定因此簽訂的施工合同無效。原審認定本案施工主合同及補充協(xié)議無效，法律依據(jù)充分，應予維持。對于施工合同無效，訟爭建設工程項目權利人、發(fā)包人、招標人金灘源公司應當承擔主要過錯責任，貴州一建作為建筑企業(yè)明知違法而參與、配合違規(guī)招投標行為，應當對合同無效承擔次要責任。

案例四

〖名    稱〗十堰雅安居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、武漢鳴辰建設集團有限公司十堰分公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

〖案    號〗

最高人民法院（2017）最高法民申1524號

〖裁判觀點〗

鳴辰集團與雅安居公司在招投標程序前2009年6月18日簽訂的《施工合同》，同鳴辰十堰分公司與雅安居公司2009年7月20日簽訂的《建設工程施工合同》，標的均是本案爭議工程，除合同價款不同外，涉及工程名稱、地點、規(guī)模、工期、質量標準、承包范圍等招投標工程的實質性內(nèi)容均基本相同，屬于串標行為，2009年7月20日《建設工程施工合同》違反《中華人民共和國招投標法》第五十五條關于招投標行為的強制性規(guī)定，中標無效。

〖判決原文〗

最高人民法院認為：關于案涉相關合同性質和效力問題。鳴辰集團與雅安居公司在招投標程序前2009年6月18日簽訂的《施工合同》，同鳴辰十堰分公司與雅安居公司2009年7月20日簽訂的《建設工程施工合同》，標的均是本案爭議工程，除合同價款不同外，涉及工程名稱、地點、規(guī)模、工期、質量標準、承包范圍等招投標工程的實質性內(nèi)容均基本相同，屬于串標行為，2009年7月20日《建設工程施工合同》違反《中華人民共和國招投標法》第五十五條關于招投標行為的強制性規(guī)定，中標無效。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條中“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應認定建設工程施工合同認定無效”的規(guī)定，原審認定2009年7月20日《建設工程施工合同》無效符合法律規(guī)定。雅安居公司主張原判決混淆了法律關系及兩個合同的主體，認定鳴辰十堰分公司與雅安居公司簽訂的2009年7月20日《建設工程施工合同》無效屬認定事實和適用法律錯誤，據(jù)理不足，不能成立。

案例五

〖名    稱〗明水縣北方建筑工程公司與黑龍江遠江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案二審民事判決書

〖案    號〗

黑龍江省高級人民法院（2014）黑民終字第20號

〖裁判觀點〗

遠江開發(fā)公司與北方建筑公司簽訂《建設工程施工合同》屬為規(guī)避《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》的強制性規(guī)定而進行的“先施工、后招投標、再補簽合同”的行為，且合同內(nèi)容并非當事人真實意思表示，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項之規(guī)定，合同應認定無效。

〖判決原文〗

黑龍江省高法認為，遠江開發(fā)公司與北方建筑公司簽訂《建設工程施工合同》屬為規(guī)避《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》的強制性規(guī)定而進行的“先施工、后招投標、再補簽合同”的行為，且合同內(nèi)容并非當事人真實意思表示，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項之規(guī)定，合同應認定無效。

案例六

〖名    稱〗洪湖市康聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

〖案    號〗

湖北省高級人民法院（2017）鄂民申530號

〖裁判觀點〗

實際施工人盛傳祥借用螺山公司的名義與康聯(lián)公司簽訂建設工程施工合同，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定，雙方于2013年2月23日簽訂的合同無效。為備案需要補辦招投標手續(xù)，又于2013年6月10日就同一工程項目簽訂了協(xié)議書，違反了《中華人民共和國招標投標法》第三條之規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，對合同無效有責任的一方或是雙方當事人應當承擔相應的法律責任。

〖判決原文〗

湖南省高法經(jīng)審查認為，實際施工人盛傳祥借用螺山公司的名義與康聯(lián)公司簽訂建設工程施工合同，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定，雙方于2013年2月23日簽訂的合同無效。為備案需要補辦招投標手續(xù)，又于2013年6月10日就同一工程項目簽訂了協(xié)議書，違反了《中華人民共和國招標投標法》第三條之規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，對合同無效有責任的一方或是雙方當事人應當承擔相應的法律責任。

案例七

〖名    稱〗山東兗州建設總公司與金鄉(xiāng)金鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

〖案    號〗

山東省高級人民法院（2016）魯民終1638號

〖判決原文〗

山東省高法認為：關于一審判決將招投標文件作為涉案工程造價結算的依據(jù)是否正確的問題。本院認為，涉案工程屬于《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定的必須進行強制性招標的建設工程項目，在兗建公司承建涉案工程并實際開工建設時，涉案工程并未進行招投標，雙方當事人雖在事后補辦了招投標手續(xù)，兗建公司亦領取《中標通知書》，但根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十五條規(guī)定，涉案工程存在中標無效的情形。

案例八

〖名    稱〗貴州建工集團第一建筑工程有限責任公司與松原市金灘源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書

〖案    號〗

吉林省高級人民法院（2013）吉民一初字第2號

〖裁判觀點〗

金灘源公司與貴州一建在發(fā)出招標文件之前先行磋商，并簽訂合同、且實際入駐工地開始施工，上述行為違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定，該中標無效。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定，建設工程施工合同必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定認定無效。

〖判決原文〗

吉林省高法認為：一、關于金灘源公司與貴州一建簽訂的多份合同的效力認定問題。

2010年12月23日及2011年6月15日《建設工程施工合同》的效力認定問題。由已查明的事實可知，貴州一建進場施工的時間為2011年4月17日，金灘源公司、貴州一建、監(jiān)理單位、設計單位進行圖紙會審的時間為2011年5月25日，2010年12月23日合同載明的開工時間為2011年3月15日，簽訂備案合同的時間為2011年6月15日，貴州一建的中標時間為2011年6月20日。綜上所述，雙方存在先施工后簽訂備案合同，先簽訂備案合同后招投標的行為，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準”的規(guī)定，參照《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條關于“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房……”、第七條“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的”的規(guī)定，項目總投資額在3000萬元以上的商品住宅建設項目必須進行招標，而訴爭的藍灣都匯項目合同價款為兩億有余，屬于必須進行招標的項目，應當受《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)制。金灘源公司與貴州一建在發(fā)出招標文件之前先行磋商，并簽訂合同、且實際入駐工地開始施工，上述行為違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定，該中標無效。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定，建設工程施工合同必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定認定無效。故雙方于2010年12月23日及2011年6月15日簽訂的《建設工程施工合同》，均因違反了法律的效力性強行性規(guī)定而無效。因上述兩份《建設工程施工合同》違反法律規(guī)定而無效，雙方當事人其后簽訂的三份《補充協(xié)議》中涉及工程內(nèi)容的約定均為無效。

案例九

〖名    稱〗山東匯仁置業(yè)有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

〖案    號〗

山東省高級人民法院（2016）魯民終586號

〖裁判觀點〗

依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三、五十五條的規(guī)定,在確定中標人之前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判。換言之,在依法履行招標投標程序之前,招標人實質上已經(jīng)私下確定建設工程承包人的,嚴重違反了招標投標法的效力性強制性規(guī)定,屬于招標投標法規(guī)定的中標無效情形,應當認定此種情形下訂立的建設工程施工合同無效。

〖判決原文〗

一審法院認為，關于原告中磊公司與被告匯仁公司所簽合同的效力。

《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經(jīng)國務院批準，國家發(fā)展計劃委員會2000年5月1日發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定：關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：…（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用房；…。第七條規(guī)定：本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及工程建設有關的重要設備、材料的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬人民幣以上的；…。依據(jù)上述規(guī)定，本案建設工程為商品住宅，無論按照雙方簽訂的《建設工程施工合同》，還是雙方簽訂的《工程承包合同》，合同估算價均在200萬人民幣以上，屬于必須招標的工程。被告匯仁公司就涉案工程未進行實際招標，而與原告中磊公司補辦了招投標手續(xù)。被告匯仁公司2009年10月20日的施工招標文件載明工程造價以“1”為單位，要求投標單位在報價系數(shù)0.950-1.001范圍內(nèi)自由選擇，超出范圍者作廢標處理。合同價款為發(fā)包方委托的有資質的建設工程造價咨詢機構編制審定的總造價乘以中標單位的報價系數(shù)，原告中磊公司2009年10月30日投標書載明其愿以報價系數(shù)0.971承包工程。2009年11月6日中標通知書載明原告被確定為中標人，中標價為報價系數(shù)0.971，但被告未委托有資質的建設工程造價咨詢機構編制工程總造價，亦未與原告根據(jù)中標情況簽訂《建設工程施工合同》。由上，涉案工程未經(jīng)實際招投標，雙方補辦招投標手續(xù)后未簽訂《建設工程施工合同》，招投標手續(xù)中對工程造價僅有報價系數(shù)而無可以被乘的編制造價，工程造價不確定，雙方無合意的經(jīng)過招投標可以履行的建設工程施工合同。故僅能對雙方2009年9月10日簽訂的《建設工程施工合同》和《工程承包合同》的效力進行評價。該兩份合同簽訂于雙方補辦的招投標手續(xù)之前，未經(jīng)過招投標，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：…（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，應屬于無效合同。

山東省高法院認為，一審法院對上訴人匯仁公司與被上訴人中磊公司于2009年9月10日就同一建設工程同時簽訂的《建設工程施工合同》和《工程承包合同》的效力認定是正確的。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》以及《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，本案建設工程為商品住宅，屬于必須招標的工程。上訴人就涉案工程應當進行招標而未招標，盡管其與被上訴人中磊公司補辦了招投標手續(xù)，但是，對于依法必須進行招標的建設工程項目,如果在履行法定的招標投標程序之前,招標人即與投標人訂立了建設工程施工合同的,屬于招標人預先內(nèi)定中標人的情形,即使嗣后辦理了招標投標手續(xù),也應認定為中標無效,所訂立的建設工程施工合同亦應當認定為無效。因為,依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三、五十五條的規(guī)定,在確定中標人之前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判。換言之,在依法履行招標投標程序之前,招標人實質上已經(jīng)私下確定建設工程承包人的,嚴重違反了招標投標法的效力性強制性規(guī)定,屬于招標投標法規(guī)定的中標無效情形,應當認定此種情形下訂立的建設工程施工合同無效。

案例十

〖名    稱〗1123江蘇省建工集團有限公司與江蘇泗陽醫(yī)院、常州現(xiàn)代世博科技有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

〖案    號〗

江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終1123號

〖判決原文〗

江蘇省高級人民法院認為：關于本案3、4、5號合同效力的問題。本案工程2010年8月8日開工，而3號合同系2011年1月8日簽訂，中標通知書則系2010年12月30日發(fā)出，確實存在先施工后再經(jīng)招投標簽訂施工合同的情形。對于中標的效力，《中華人民共和國招標投標法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分?！薄扒翱钏行袨橛绊懼袠私Y果的，中標無效?！惫饰覈袠朔▋H對必須招投標項目的中標效力作出強制性規(guī)定。本案工程的××系泗陽醫(yī)院，其機構性質為民辦非企業(yè)，建設的資金來源并非使用國有資金，故涉案工程并非必須招投標項目。雙方在招標前就已進行前期施工的事實，并不必然導致雙方施工合同無效。泗陽醫(yī)院和江蘇建工亦均認可雙方的施工合同有效。故本院確認雙方的3、4、5號合同的效力為有效，雙方均應遵約履行。

案例十一

〖名     稱〗天津翰佳投資有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

〖案     號〗最高人民法院（2016）最高法民申3768號

〖裁判觀點〗

盡管存在大橋公司中標前曾進場參與施工的情形，但沒有證據(jù)證明二者就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行過談判且影響了中標結果。《招投標法》第五十九條規(guī)定了不按招投標結果訂立合同的法律后果，其中并無合同無效的規(guī)定。綜上，翰佳公司關于中標無效，進而導致備案合同、非備案合同及補充協(xié)議均無效，互不承擔違約金責任的申請理由不能成立。

〖判決原文〗

最高人民法院認為，本案為建設工程施工合同糾紛，根據(jù)翰佳公司的再審申請以及大橋公司的意見，本案重點審查以下問題：（一）合同效力與工程價款計算依據(jù)；（二）大橋公司是否享有優(yōu)先受償權；（三）大橋公司是否應當承擔違約責任。

《招投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效?！本蜕姘腹こ潭裕M管存在大橋公司中標前曾進場參與施工的情形，但沒有證據(jù)證明二者就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行過談判且影響了中標結果。《招投標法》第五十九條規(guī)定了不按招投標結果訂立合同的法律后果，其中并無合同無效的規(guī)定。綜上，翰佳公司關于中標無效，進而導致備案合同、非備案合同及補充協(xié)議均無效，互不承擔違約金責任的申請理由不能成立。