在“全民創(chuàng)業(yè)”、”無股權(quán)不富“等口號下，股權(quán)投資是一種常見的投資方式，但是不管是機構(gòu)類的股權(quán)投資協(xié)議亦或者是私人的股權(quán)投資協(xié)議，難免在協(xié)議約定和協(xié)議履行中與目標公司章程存在一定的脫節(jié)，這種脫節(jié)卻可能引發(fā)投資協(xié)議與公司章程打架的風險，許多投資人卻未予以重視。

01 股權(quán)投資協(xié)議與章程掛鉤的常見條款

股權(quán)投資協(xié)議，從本質(zhì)上講涉及三大步驟，就是投、管、退。所謂投，就是如何進入目標公司，以什么對價進入；管，就是對目標公司的股東會、董事會、監(jiān)事會以及日常管理（尤其是財務和資產(chǎn)管理）的滲入程度；退，就是在投資成功時，或者是目標公司發(fā)生經(jīng)營困難或者無法存續(xù)時，如何退出。

在審查或者擬定的諸多股權(quán)投資協(xié)議中，經(jīng)過我們的統(tǒng)計分析，與目標公司章程掛鉤的主要體現(xiàn)在：

1、新股東修改目標公司章程的方式和期限；

2、新股東持有目標公司對外轉(zhuǎn)讓的權(quán)限；

3、新股東是否限制原股東對外轉(zhuǎn)讓持有的股份或者次新股東進入目標公司的限制問題；

4、新股東是否限制原股東持有股份的，即如因股東婚姻糾紛而允許其配偶基于法定或者約定而成為目標公司股東的問題；或因遺囑繼承或者法定繼承糾紛而允許其繼承人基于約定或者法定而成為目標公司股東的問題；

5、新股東是否限制原股東持有股份贈予第三方的問題；

6、新股東委派董事在目標公司所占席位問題；

7、新股東委派董事的任命流程是否受限的問題；

8、新股東委派董事的表決權(quán)范圍，集中體現(xiàn)在目標公司董事會表決所有事項或者與新股東利益相關(guān)部分表決事項上的是否享有一票否決權(quán)；

9、目標公司在新股東進入后對對內(nèi)對外擔保的問題、關(guān)聯(lián)交易的問題等等；

10、目標公司回購新股東持有股份的對價問題；

11、新股東對目標公司的財務監(jiān)控或者資產(chǎn)管理監(jiān)控的問題。

以上提及的新股東即股權(quán)投資方在完成投資所對應的目標公司股份交割的稱謂。而上述所羅列的條款僅是抽離出來的部分，并非指代全部的股權(quán)投資協(xié)議內(nèi)容。值得提醒的是，上述所羅列的內(nèi)容中的第4、第5點是許多文章所忽視的問題。

02 協(xié)議約定、公司法與章程的效力位階分析

位階是法理學上區(qū)別法律法規(guī)的效力等級的概念。在股權(quán)投資協(xié)議的約定事項與公司法或者目標公司章程發(fā)生沖突時，也會存在一個位階的問題，即，在各文件都具有合法性的基礎上，股權(quán)投資協(xié)議約定的內(nèi)容與公司法、目標公司章程發(fā)生沖突時，如何認定效力的優(yōu)先問題？

回答本問題需要區(qū)分對外部和對內(nèi)部兩個方面。

首先就對外部而言，根據(jù)公司法的原則和精神，公司的章程是公司的憲章，具有最高效力，而就公司法的條文來分析，尤其是有限責任公司部分，存在不少兜底條款，比如“公司章程另有約定的，以公司章程的約定為準?！惫痉ㄖ赃@么規(guī)定，理由很簡單，有限責任公司是資合性與人合性相結(jié)合但是偏向人合性的組織形式，不像股份有限公司或者上市公司那樣具有明顯的資合性。同時，其不像個人合伙或者合伙企業(yè)那樣具有完全的人合性，公司的章程是經(jīng)工商登記部門登記備案，具有公示性，而股權(quán)投資協(xié)議約定具有相對性、保密性以及內(nèi)部性的特點。因此，總的來說，在發(fā)生股權(quán)投資協(xié)議糾紛時，就外部而言，目標公司的章程優(yōu)先于股權(quán)投資協(xié)議的約定，而股權(quán)投資協(xié)議的約定優(yōu)先于公司法。

反觀對內(nèi)部來說，則應根據(jù)公司是否做出意思表示來確定股權(quán)投資協(xié)議和公司章程的效力等級。理由是，如果股權(quán)投資協(xié)議的約定沒有根據(jù)目標公司的章程、公司法的規(guī)定履行董事會、股東會決議，那么該股權(quán)投資協(xié)議的約定內(nèi)容僅是針對簽約的主體，而不能對抗其他股東，甚至會因為沒有經(jīng)前述決議流程而對其他股東甚至對目標公司不產(chǎn)生效力。如果已經(jīng)履行了前述決議流程，股權(quán)投資協(xié)議形成了簽約主體和公司的真實意思表示，在發(fā)生糾紛時，協(xié)議約定的效力大于目標公司的章程，而目標公司的章程大于公司法的規(guī)定（基礎條件是上述文件具有合法有效性）。

03 股權(quán)投資協(xié)議約定與公司章程脫節(jié)的風險

多數(shù)股權(quán)投資項目，尤其是中小規(guī)模的投資項目，在股權(quán)投資協(xié)議約定的天花亂墜，但由于過于重視投資本身，而忽略了公司法以及目標公司章程規(guī)定的程序問題，容易引發(fā)的主要風險是：

1、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能僅是代表目標公司的大股東或者控股股東認可，具有因效力被否定而投資失敗的風險。這種風險首先表現(xiàn)在被侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股東以此否認該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，亦或者是公司實際控制人或大股東利用此漏洞來否認與投資方簽署的股權(quán)投資協(xié)議的效力。不得不說，不少目標公司或者是公司實際控制人或大股東存在一個意識誤區(qū)，即認為“我是公司的大股東或者唯一的股東，我說了算”，實際上，這種還是沒把股東與公司之間的關(guān)系搞清楚，即兩者在法律上是不同的主體。倒過頭來說，這種未按照規(guī)則進行的股權(quán)投資，對于目標公司或者目標公司的股東來說，也是一種風險，因為，投資方也可以此來否認股權(quán)投資協(xié)議的效力，一旦被否認，則協(xié)議無效、資金退回、股份回轉(zhuǎn)（是否能回轉(zhuǎn)還得看協(xié)議約定的內(nèi)容），也即“各回各家、各找各媽”。

2、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓后未跟進更新目標公司的章程從而導致股權(quán)投資協(xié)議里約定的事項無法體現(xiàn)在目標公司章程上，從而使得保護投資方的約定無法進一步體現(xiàn)在章程上從而用于對抗第三方。不少人存在一個誤區(qū)，會認為公司的章程似乎是一種照搬公司法的羅列條文，或者是下載個工商行政部門的版本，亦或者是網(wǎng)絡“拿來主義”的模版。事實上，公司的章程，實際上屬于公司發(fā)起人或者股東的約定，這種約定未必與公司發(fā)起人協(xié)議或者股東的內(nèi)部約定一一對應，但是除涉及對價約定外，公司章程的內(nèi)容一般應當與當事人各方之間的約定保持高度的一致，這也是以公司章程約定為公司憲章的體現(xiàn)。因此，股權(quán)投資后，應特別注意跟進更新目標公司的章程。

以上并不代表就只有這兩點風險，僅是對部分典型情況的歸納。

04 對投資協(xié)議與章程打架的風險提示及應對措施

如果有類似情況的投資機構(gòu)或者目標公司，回頭看一下自己的協(xié)議與公司章程的吻合程度就知道問題其實不小，公司章程實際上可操作的空間以及約定的細化內(nèi)容很多，只不過大家沒把它當回事，但往往容易吃虧在這一點脫節(jié)的章程內(nèi)容里。

根據(jù)上文的分析，當股權(quán)投資協(xié)議與公司章程打架時，公司章程對外部具有更高的效力；股權(quán)投資協(xié)議對內(nèi)部發(fā)生效力，也是在符合公司章程和公司法規(guī)定進行了合法有效的股東會、董事會等決議的基礎上，而按照公司章程和公司法規(guī)定完成相應程序本身就可以認為是根據(jù)投資協(xié)議對公司章程等進行了實質(zhì)修改。

因此，為避免股權(quán)投資協(xié)議與公司章程打架而打不贏的風險，有三個解決辦法：

一、在簽訂股權(quán)投資協(xié)議時，審查公司章程、公司原始股東之間的投資入股協(xié)議等文件與擬簽訂投資協(xié)議之間的沖突點，并根據(jù)文件中的沖突點，作出相應修改，最大限度保護投資人權(quán)益。

二、在無法避免股權(quán)投資協(xié)議與公司章程的脫節(jié)問題時，應在投資協(xié)議中擬定對公司章程的修改的方式、程序和期限等條款，并盡快按照約定修改公司章程。

三、在股權(quán)投資協(xié)議與公司章程存在脫節(jié)問題的情況下，若無法及時修改公司章程，應當自簽訂和履行股權(quán)投資協(xié)議時，根據(jù)目標公司章程、股東會議事規(guī)則等規(guī)定，及時通過股東會決議（可能還需董事會、監(jiān)事會的決議）確認股權(quán)投資協(xié)議的有效性，避免投資協(xié)議與公司章程打架而打不贏的風險。

轉(zhuǎn)自：股權(quán)菁英薈club