一、尋找發(fā)現(xiàn)證據(jù)中存在的主要問題

（一）尋找發(fā)現(xiàn)證據(jù)的視野不夠開闊。偵查實踐中，許多偵查人員只注重在中心現(xiàn)場尋找發(fā)現(xiàn)痕跡、物證，不重視在現(xiàn)場外圍或者關(guān)聯(lián)現(xiàn)場尋找發(fā)現(xiàn)痕跡物證。特別是在現(xiàn)場勘查的過程中，往往只注重在中心現(xiàn)場尋找、發(fā)現(xiàn)各種痕跡物證，忽視對現(xiàn)場外圍或者來去路線等周圍環(huán)境的搜索，致使一些原本可以收集到的重要證據(jù)沒有收集到，造成認(rèn)定案件事實的證據(jù)不足。在命案卷宗閱卷中，我們發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)的命案都是有典型犯罪現(xiàn)場的案件，具備現(xiàn)場勘查的條件，但由于受警力、財力、技術(shù)力量等因素的限制，幾乎每一個命案現(xiàn)場勘查都存在或多或少的缺失。具體表現(xiàn)之一就是應(yīng)當(dāng)通過現(xiàn)場勘查尋找發(fā)現(xiàn)痕跡、物證的沒有做到。有的命案勘查了中心現(xiàn)場，忽視了外圍現(xiàn)場；有的命案有多個犯罪現(xiàn)場卻只勘查了一個犯罪現(xiàn)場；還有的命案由于犯罪現(xiàn)場地形復(fù)雜，如在山郊野外等偏僻地段，沒有組織力量進行認(rèn)真搜索，沒能及時發(fā)現(xiàn)痕跡、物證。例如，某地發(fā)生一起殺人案件，犯罪嫌疑人作案后，用報紙將殺人用的砍刀上的血跡擦干后，將報紙扔到現(xiàn)場附近的廁所內(nèi)，并對砍刀上的血跡進行了清洗。在現(xiàn)場勘查過程中，偵查技術(shù)人員只是對尸體周圍進行了勘驗檢查，對尸體附近（距尸體10余米）的廁所沒有進行搜索檢查，因而在廁所內(nèi)的帶血的報紙沒有被發(fā)現(xiàn)并加以提取。破案后，偵查人員在犯罪嫌疑人家中提取了作案的兇器砍刀，經(jīng)化驗，刀上只有人血反應(yīng)，沒有檢出被害人DNA。訊問中犯罪嫌疑人交代了用報紙擦干砍刀上的血跡并扔到現(xiàn)場附近廁所里的情節(jié)，當(dāng)偵查人員再去犯罪現(xiàn)場尋找擦拭血跡的報紙時，因時過境遷沒有提取到。該案移送起訴后，因無證據(jù)證明從犯罪嫌疑人家提取的砍刀就是本案的作案工具，檢察院以證據(jù)不足作存疑不起訴處理。

（二）重視有形證據(jù)忽視隱性證據(jù)。偵查中比較注重尋找和發(fā)現(xiàn)有形證據(jù)，卻不善于尋找發(fā)現(xiàn)隱性證據(jù)。實踐中，有些偵查人員往往對一些看得見、摸得著的痕跡、物證比較重視，容易發(fā)現(xiàn)提取，但對一些犯罪過程中的情節(jié)、細(xì)節(jié)等隱性證據(jù)不太重視，或者不能充分認(rèn)識這些隱蔽情節(jié)、細(xì)節(jié)的價值和作用，因而要么視而不見，要么難以尋找和發(fā)現(xiàn)。實際上，案件中這些相對隱蔽的情節(jié)和細(xì)節(jié)往往是犯罪嫌疑人、被害人在犯罪和被害的過程中客觀留下的，很少有偽裝和掩飾，真實性比較強，證明價值比較大，一旦收集到這樣的證據(jù)，就能對認(rèn)定案件事實起到關(guān)鍵作用。例如，某地發(fā)生一起強奸殺人案件，犯罪嫌疑人把被害人殺死后，用汽油、稻草等助燃物焚燒尸體，使被害人面部損毀嚴(yán)重，難以識別。在偵查過程中，確認(rèn)尸源后找到被害人的母親，其母親在辨認(rèn)尸體時說：“這就是我的女兒，她的右肩部上有一塊胎記。”犯罪嫌疑人在訊問中也供述強奸時發(fā)現(xiàn)被害人的右肩部上有一塊胎記。該案中，被害人“右肩部上有一塊胎記”，就是一個很好的證據(jù)，它雖然不直接證明強奸殺人行為，卻能證明犯罪嫌疑人的口供是真實的，因為作為與被害人素不相識的犯罪嫌疑人如果不實施犯罪行為，是很難知道被害人“右肩部上有一塊胎記”的。但是，該案在現(xiàn)場勘查、尸檢報告、辨認(rèn)筆錄及相關(guān)照片中都沒有發(fā)現(xiàn)關(guān)于被害人“右肩部上有一塊胎記”的信息，使這個原本可以相互印證的重要情節(jié)失去了證據(jù)的價值。偵查實踐中類似這樣的情況還有很多，應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。

（三）習(xí)慣緣供求證，不善于主動尋找證據(jù)。當(dāng)前，某些偵查人員緣供求證的慣性意識依然較強，根據(jù)案情主動尋找發(fā)現(xiàn)證據(jù)的意識卻不夠。長期以來，受過去辦案先抓人，然后根據(jù)犯罪嫌疑人的供述去尋找發(fā)現(xiàn)證據(jù)思路的影響，一些偵查人員還不能結(jié)合案件具體情況積極主動地去尋找發(fā)現(xiàn)各種證據(jù)。且不說這種緣供求證偵查觀念的陳舊、落后和巨大風(fēng)險，即便按此做法，從案件發(fā)生到偵查破案，抓獲犯罪嫌疑人一般都需要一個過程，少則幾天，多則十幾天，幾十天，甚至更長的時間，等犯罪嫌疑人被抓獲后，再根據(jù)其供述內(nèi)容去尋找證據(jù)，往往由于時過境遷，很多證據(jù)就會因為各種自然或者人為的原因發(fā)生變化或者消失，造成無法彌補的損失。例如，在一起攔路搶劫案件中，犯罪嫌疑人在得逞后逃離現(xiàn)場的過程中，把被害人背包中的現(xiàn)金和手機拿出來后，將背包連同背包中的化妝品、錢包、銀行卡等物品沿途扔在了逃跑路線中。案發(fā)后被害人及時到公安機關(guān)報案，辦案單位根據(jù)被害人對犯罪嫌疑人的描述，迅速開展偵查工作，調(diào)閱沿途攝像頭，經(jīng)過一個星期的努力，最終抓獲了犯罪嫌疑人。但本案在接報案后出現(xiàn)場時只是到現(xiàn)場簡單照了幾張照片，沒有根據(jù)犯罪嫌疑人逃跑的方向仔細(xì)尋找發(fā)現(xiàn)被害人的物品，而是把工作重心放在抓獲犯罪嫌疑人上。等抓到犯罪嫌疑人根據(jù)其供述再去尋找被搶劫的物品時，由于時過境遷，加上中間還下了雨，一件實物證據(jù)也沒有找到。

二、收集提取證據(jù)中存在的主要問題

（一）犯罪現(xiàn)場取證意識不能滿足實際需要。犯罪現(xiàn)場是犯罪證據(jù)最集中、最直觀的場所。大多數(shù)刑事案件的偵查往往都是從分析犯罪現(xiàn)場，提取、扣押現(xiàn)場痕跡、物品著手。從犯罪現(xiàn)場獲取的痕跡、物品對分析案情、確定犯罪嫌疑人乃至最后認(rèn)定案件事實都起著至關(guān)重要的作用。但在實際工作中，有些偵查人員仍存在現(xiàn)場取證意識不強的問題，除了前面說到的在犯罪現(xiàn)場該尋找發(fā)現(xiàn)的證據(jù)沒有發(fā)現(xiàn)以外，還有以下幾個方面的問題：

1、已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的痕跡、物證，該提取的卻沒有提取

現(xiàn)場的痕跡、物品，在案件沒有查清之前，我們并不知道這些痕跡、物品與案件有沒有聯(lián)系，所以對現(xiàn)場的痕跡、物品都應(yīng)盡量多地扣押或者提取在查閱全國命案卷宗評比的案卷過程中，發(fā)現(xiàn)有不少案件，偵查人員在現(xiàn)場勘查時主觀臆斷，認(rèn)為可能與案件有關(guān)的痕跡、物品就提取，認(rèn)為無關(guān)的就不提取，造成很多現(xiàn)場的痕跡、物證沒能發(fā)揮證據(jù)作用。

2、勘查態(tài)度不認(rèn)真，敷衍了事

勘驗、檢查是一項重要的偵查活動，也是收集、獲取證據(jù)的主要方式，證明案件事實的重要證據(jù)大都是通過勘驗、檢查活動取得的。因此，勘驗、檢查工作必須認(rèn)真、仔細(xì)地進行，但實際情況卻不盡如人意。有的偵查人員在現(xiàn)場提取大量同類痕跡、物證時任意取舍，如犯罪現(xiàn)場出現(xiàn)大量血跡、煙頭時只憑主觀臆斷提取其中一部分，還有的案件微量痕跡物證被嚴(yán)重忽視。例如，某地發(fā)生一起故意殺人案，案發(fā)現(xiàn)場地面、床、門鎖、洗手池、墻壁、小包、電視機按鍵等多處都有血跡，但勘查時只提取了一枚血掌紋，對血毛巾、有字跡和血跡的紙張、帶血的藥瓶等諸多與案件有關(guān)的物品，都沒有提取。這個案件現(xiàn)場共有三個人，包括犯罪嫌疑人和兩名被害人，這樣的現(xiàn)場勘查筆錄、照片及提取到的痕跡、物證，無法結(jié)合現(xiàn)場情況客觀分析案發(fā)過程，也無法核實被害人陳述和犯罪嫌疑人供述是否真實。

3、現(xiàn)場勘查水平不能滿足實踐需求

有的勘驗人員提取痕跡、物證方法明顯不當(dāng)，有的不能熟練地綜合運用各種勘查器材和技術(shù)設(shè)備，有的勘查人員盲目認(rèn)為某些物品與案件無關(guān)就放棄對其進行技術(shù)處理，個別案件甚至出現(xiàn)勘查中破壞極具價值的痕跡、物證的現(xiàn)象。

4、現(xiàn)場記錄不完整或者相互矛盾

不少案件現(xiàn)場勘查筆錄制作不規(guī)范，現(xiàn)場繪圖不標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)場照片不規(guī)范，還有的案件把兩個以上不同時間發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)場放在一份筆錄中。在命案卷宗閱卷中我們發(fā)現(xiàn)，不少案卷出現(xiàn)現(xiàn)場繪圖、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場錄像與現(xiàn)場勘驗檢查筆錄之間不一致，有的甚至與提取的實物也不一致。此類問題在命案卷宗中比較普遍，一般刑事案件就更值得注意了。對于現(xiàn)場記錄的內(nèi)容，我們常常發(fā)現(xiàn)一些關(guān)于現(xiàn)場內(nèi)部狀態(tài)，各痕跡、物品的相互關(guān)系表達不清楚，記錄不完整，不能判斷現(xiàn)場形成的原因，不能分析現(xiàn)場形成的過程。有的案件整個勘查過程未邀請見證人見證，甚至勘查人員也未在現(xiàn)場勘查筆錄上簽名。例如，某地一起故意傷害致人死亡的案件，偵查人員對沒有被破壞的原始拋尸現(xiàn)場只勘查了40分鐘，現(xiàn)場勘查筆錄只有兩頁，除去程式化內(nèi)容，真正記錄勘查工作的只有100多字，該案現(xiàn)場的情況基本不能被反映清楚。

5、對現(xiàn)場尸體檢驗不夠規(guī)范，導(dǎo)致一些重要物證未能提取

對于有尸體的犯罪現(xiàn)場，尸體檢驗是獲取物證的一個重要途徑，特別是對女性尸體進行檢驗，可以獲得認(rèn)定犯罪嫌疑人實施犯罪的重要物證。但是，在實際辦案活動中，有的偵查人員往往憑經(jīng)驗辦事，不按規(guī)范要求進行ㄕ檢，使案件失去了一些重要的物證。特別是對現(xiàn)場尸體的狀態(tài)重視不夠比較普遍。不少命案現(xiàn)場勘查人員對死者的傷情、姿勢、衣著、隨身攜帶物品等原始狀態(tài)沒有仔細(xì)觀察和認(rèn)真記錄，總以為尸體是法醫(yī)及尸檢的工作范疇，而法醫(yī)由于多關(guān)注死因和死亡時間等技術(shù)性問題，也常常忽視對尸體狀態(tài)的觀察記錄，導(dǎo)致尸體狀態(tài)勘查出現(xiàn)空隙，影響后期案情分析。例如，某市辦理的趙某殺人案，犯罪嫌疑人在殺害被害人之前，強迫被害人與其進行口交，將精液射在被害人嘴里。但在尸檢時，只是對被害人的陰道進行了擦拭檢驗，未對口腔進行擦拭。又如，王某殺人案，犯罪嫌疑人被抓獲后供認(rèn)，其在作案時將床頭上空調(diào)遙控器內(nèi)的一節(jié)電池取下塞到被害人口腔的舌頭下面，將被害人的嘴用胸罩捂住并打結(jié)?，F(xiàn)場勘查時發(fā)現(xiàn)遙控器內(nèi)少了一節(jié)電池，也沒有在現(xiàn)場其他地方找到，但由于在尸檢時未對口腔進行檢查，而犯罪嫌疑人供認(rèn)后又未進行復(fù)檢，以致這一重要情節(jié)缺乏證據(jù)證明。

（二）收集證人證言、被害人陳述時調(diào)查訪問工作比較粗疏。在收集證人證言、被害人陳述時，調(diào)查訪問工作存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是現(xiàn)場訪問深度和廣度不夠。有的現(xiàn)場訪問漏掉了現(xiàn)場周圍的某些重要異常情況，延誤了破案時間。二是對重要知情人的訪問不注意時間、場合、方法，導(dǎo)致訪問不得要領(lǐng)。三是調(diào)查訪問人員與犯罪現(xiàn)場脫節(jié)不熟悉現(xiàn)場情況，調(diào)查訪問脫離現(xiàn)場實際甚至出現(xiàn)明顯差錯。四是對調(diào)查的對象證人或者被害人缺乏全面的分析研究和調(diào)查核實，輕易做出缺乏依據(jù)的判斷和結(jié)論。五是做群眾工作能力不強。對于社會責(zé)任感較差的群眾，不少訪問人員缺乏做思想工作的能力，難以從配合意識不強的知情人獲取有價值的案件信息。另外，還有少數(shù)民警在工作中方法不當(dāng)、保密意識差，有意無意泄露舉報人或證人信息，導(dǎo)致知情人不愿意或不敢提供信息的情況發(fā)生。

（三）運用辨認(rèn)措施的失當(dāng)現(xiàn)象比較普遍。辨認(rèn)措施在偵查取證中的運用比較普遍，但出現(xiàn)的問題也不少：一是實施辨認(rèn)的條件把握不嚴(yán)。主要表現(xiàn)在審批等程序要件不全；辨認(rèn)人對辨認(rèn)對象特征的掌握程度不夠，如僅有“見過面”或“案發(fā)當(dāng)時在現(xiàn)場”等情節(jié)，并不能確保辨認(rèn)人對辨認(rèn)對象特別是犯罪嫌疑人的特征能夠很好掌握。二是辨認(rèn)前的詢問和告知程序被忽略。辨認(rèn)前的詢問往往被省略或者以極其簡單的形式走過場；告知權(quán)利義務(wù)的過程比較少見。三是混雜辨認(rèn)對象的數(shù)量混亂，且陪襯對象的選擇過于隨意?；祀s辨認(rèn)對象數(shù)量不符合法律規(guī)定；陪襯對象沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。四是不被暗示規(guī)則往往不被遵守。偵查人員有意或無意地操縱辨認(rèn)過程，指著某一辨認(rèn)對象（往往就是涉案物品或者犯罪嫌疑人）直接問辨認(rèn)人，這種一對一的辨認(rèn)有明顯的指供之嫌。五是對辨認(rèn)結(jié)論的審查判斷缺失，忽略了對辨認(rèn)結(jié)果的審查判斷，對辨認(rèn)結(jié)果過分依賴。實際上，即便是嚴(yán)格按照法定程序進行操作的辨認(rèn)也未必能夠保證辨認(rèn)結(jié)果準(zhǔn)確。

（四）檢驗和鑒定存在的問題比較突出。

1.檢驗鑒定不及時。有的案件對現(xiàn)場提取的痕跡、物證不及時進行檢驗鑒定，不能妥善保管，造成痕跡、物證丟失、污損，失去檢驗鑒定價值。

2.檢驗鑒定沒有完善法律手續(xù)。有的檢驗鑒定之前沒有制作呈請鑒定報告書，解剖尸體時沒有制作解剖尸體通知書，邀請公安機關(guān)以外的專業(yè)人員進行鑒定沒有制作鑒定聘請書。

3.檢驗、鑒定相關(guān)法律文書制作不規(guī)范。有的鑒定書、檢驗報告沒有委托單位，鑒定意見不明確；有的沒有鑒定、檢驗人員的簽名或蓋章，鑒定、檢驗人員少于2人，鑒定書、檢驗報告沒有鑒定單位的鑒定專用章。

4.鑒定意見欠科學(xué)。有的案件出具的鑒定意見受現(xiàn)場勘查等案件信息的影響，得出的鑒定意見牽強或武斷，缺乏邏輯性。

5.檢驗、鑒定意見錯誤。受鑒定人的資格、鑒定人的水平、采用的技術(shù)方法、使用的儀器設(shè)備等因素以及檢材樣本的提取、保存、送檢等方面的影響，有的案件檢驗報告和鑒定意見出現(xiàn)錯誤。

6.鑒定意見未告知或告知不合理。有的案件對用作證據(jù)的鑒定意見沒有制作鑒定意見通知書；鑒定意見應(yīng)告知犯罪嫌疑人和被害人，有的僅告知一方；有的被害人已死亡，就應(yīng)告知其家屬，辦案人員卻生硬地在文書上告知死者。

（五）偵查訊問的不當(dāng)表現(xiàn)。通過偵查訊問，獲取犯罪嫌疑人的供述或辯解是偵查取證的一項極其重要的常規(guī)性工作。但實踐中存在的問題一直較多，有的甚至比較嚴(yán)重。概括起來有以下幾點：

1.訊問告知程序不規(guī)范。在進行第一次訊問時，沒有告知犯罪嫌疑人享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，或者只告知義務(wù)而不告知權(quán)利，或者隨心所欲地告知一些所謂的權(quán)利。有的沒有使用統(tǒng)一格式的權(quán)利義務(wù)告知書；有的雖然告知了權(quán)利義務(wù)，卻沒有要求嫌疑人在權(quán)利義務(wù)告知書上簽名；有的雖簽名，但在訊問筆錄上沒有反映。

2.訊問程序違法。如第一次訊問沒有傳喚通知書、拘傳證、拘留證等法律手續(xù)，嫌疑人到案情況不明；有的訊問未成年犯罪嫌疑人時，沒有通知父母等監(jiān)護人到場。

3.訊問組織不力。頻繁更換訊問人員，訊問計劃粗略或根本沒有訊問計劃，訊問內(nèi)容簡單重復(fù)。

4.訊問水平不高?；騺y拋證據(jù)，傳遞應(yīng)當(dāng)保密的信息，暴露偵查目的；或不講時機進行空洞的說服教育；或急于求成劈頭蓋臉呵斥、恐嚇犯罪嫌疑人；或死纏爛打搞車輪戰(zhàn)、疲勞戰(zhàn)；不少訊問筆錄甚至出現(xiàn)指名指事問供嫌疑。

5.認(rèn)罪供述存隱患。拘捕后的訊問流于形式；忽視對犯罪動機的訊問；從拒供到供認(rèn)轉(zhuǎn)變得十分突然；口供中的細(xì)節(jié)矛盾不能排除，等等，個別案件依然存在非法訊問的影子。

（六）收集提取證據(jù)程序上的缺陷

偵查人員在收集證據(jù)的過程中，必須嚴(yán)格按照法定程序進行，但是在偵查辦案的實際中，往往不能嚴(yán)格遵守法定程序，使證據(jù)在程序上不符合法律規(guī)定，影響證據(jù)的證明力。

1、取證主體不符合法定要求

偵查中，常常出現(xiàn)在詢問、訊問、搜查、調(diào)取證據(jù)和主持辨認(rèn)等偵查取證活動中違反要求偵查人員二人以上的法律規(guī)定。實踐中，不少偵查人員為圖省事，往往一人取證，事后再簽上其他偵查人員的姓名，結(jié)果在案件卷宗中出現(xiàn)一名偵查人員在相同時段里同時出現(xiàn)在兩份甚至三份筆錄上的情況。個別地方還有違法讓協(xié)警、輔警或者發(fā)案單位安保人員作為取證主體參與偵查取證活動。需要說明的是，《刑事訴訟法》第52條第2項規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”這對偵查取證是非常有利的。但要注意的是僅限于行政機關(guān)在執(zhí)法辦案過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)，對于行政機關(guān)收集的證人證言、被害人陳述、嫌疑人口供等言詞證據(jù)，不能直接拿過來作為證據(jù)在刑事訴訟中使用，如果需要，則需偵查人員重新取證。

2、取證法律手續(xù)不規(guī)范

（1）呈批手續(xù)不嚴(yán)格。實施搜查、扣押、辨認(rèn)、鑒定、調(diào)取等偵查取證措施時，應(yīng)事先制作呈請報告文書，但許多案件不是沒有相關(guān)呈請報告文書，就是事后補做，且出現(xiàn)時間或內(nèi)容上的明顯矛盾或邏輯錯誤。

（2）簽名捺印不規(guī)范。詢問、訊問等筆錄的核對、糾錯，沒有在相應(yīng)位置簽名、捺印，偵查人員、記錄人員也沒有分別在筆錄末頁下方簽名。

（3）法律文書制作不嚴(yán)謹(jǐn)。不少法律文書引用法律條文不準(zhǔn)確、不全面、不完整；有的文書用印混亂等。

3、關(guān)于詢問地點不合規(guī)定的問題

《刑事訴訟法》第122條規(guī)定：“偵查人員詢問證人，可以在現(xiàn)場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機關(guān)提供證言…”據(jù)此可知，詢問證人的地點有：現(xiàn)場、證人的所在單位或住處、偵查機關(guān)或者證人提出的地點五種地方。但在實際工作中，詢問證人的地點隨意性很大，有的在賓館、飯店，有的在酒吧、茶樓，有的在專案組，等等。這些地點是不是證人提出的，存在疑問。關(guān)于讓證人到專案組提供證言的問題，在實踐中有不少案件都成立了專案組，特別是命案或者重大案件，基本上都成立了專案組。需要指出的是，專案組不是地點，是一個臨時機構(gòu)的名稱，如“8·12”專案組，這個專案組到底在什么地方，只有專案組人員，或者少數(shù)其他偵查人員清楚。檢察官、法官、律師、犯罪嫌疑人、被告人及其家屬、證人都不知道專案組在哪里。如果專案組就設(shè)在偵查機關(guān)，這還好說，如果專案組不設(shè)在偵查機關(guān)，而是設(shè)在酒店、度假村或者其他地方，通知證人到這些地方提供證言，在法定程序上就存在一定的問題，容易受到律師的質(zhì)疑。

4、見證過程失當(dāng)

按照規(guī)定，搜查、調(diào)取、扣押、辨認(rèn)和現(xiàn)場勘查等偵查取證活動都需要見證人。存在的問題有：一是不請見證人，理由是有些案件特殊，請不到見證人；二是見證人不符合要求，有的是公安機關(guān)的人員或者與公安機關(guān)存在某種關(guān)系的人員，如公安機關(guān)聘請的人；三是見證人沒有起到見證作用，形式上請了見證人，但對勘查、搜查的過程沒有起到見證作用。

三、固定保全證據(jù)中存在的主要問題

（一）證據(jù)的形式要件不完整。證據(jù)缺乏要件，這種情況在司法實踐中比較普遍，如訊問筆錄沒有偵查人員的簽名或者沒有向犯罪嫌疑人宣讀，扣押的物品沒有持有人簽名等。某省公安廳開展了一次執(zhí)法辦案檢查，發(fā)現(xiàn)訊問筆錄、證人證言、現(xiàn)場勘查筆錄等證據(jù)沒有辦案人員或犯罪嫌疑人、證人簽名的占24.6％，有的甚至既無辦案人員的簽名，也無被訊（詢）問人的簽名，而且還把這樣的筆錄作為證據(jù)裝進訴訟證據(jù)卷。又據(jù)某縣檢察院的同志反映，在偵查階段制作的詢問筆錄中，有相當(dāng)一部分只有證人的指印，沒有證人的簽名，而且這些指印是不是證人的還很難說。像這樣缺少簽名或者沒有制作日期的證據(jù)不少，這在法律上稱為瑕疵證據(jù)，對于瑕疵證據(jù)，必須由偵查人員做出補充或者證明，才能作為定案的證據(jù)。但是在實際情況中，對于這些瑕疵證據(jù)，很少有做出補充或者解釋的，這直接影響證據(jù)的證明力，使其不能作為定案的證據(jù)，這是導(dǎo)致檢察院不起訴、法院判無罪的重要原因。

（二）證據(jù)的來源不清楚、不合法。有的偵查人員在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了一個物證，只是把它拿回來就完事，沒有按照規(guī)范的程序和要求填寫相關(guān)法律文書。不少偵查人員在調(diào)取通話記錄、銀行存取款記錄、小區(qū)監(jiān)控視頻資料等證據(jù)時沒有制作調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單，沒有要求相關(guān)證據(jù)持有人簽名；有的案件涉案痕跡物證在現(xiàn)場勘查、搜查、扣押等文書中沒有記錄，該重要物證不知何人何時在何處如何取得，導(dǎo)致證據(jù)來源不清。例如，一起搶劫案件中，犯罪嫌疑人把作案時打傷被害人的錘子扔在被害人居住的樓梯口下堆雜物的地方，偵查人員根據(jù)犯罪嫌疑人的供述，到被害人居住的樓梯口把錘子拿回去就算完事，沒有按照法定程序提取、保存。在法庭上，律師辯稱：“這把錘子從哪里取的，有什么證據(jù)證明？你們（指公訴人）說這把錘子是從被害人居住的樓梯口找來的有證據(jù)證明嗎？我說這把錘子不是從被害人居住的樓梯口找來的，是你們從其他地方弄來的。有什么證據(jù)證明我的當(dāng)事人是用這把錘子打傷被害人的？這把錘子不能作為定案的證據(jù)?！卞N子是本案的重要物證兇器，偵查人員是根據(jù)犯罪嫌疑人的口供而獲取的兇器，按理講，這是一個較明確的證據(jù)可以直接認(rèn)定犯罪嫌疑人就是作案人。但偵查人員沒有嚴(yán)格按照法定程序收集沒有把證據(jù)固定住，使證據(jù)的來源不清，使本來確實的證據(jù)變成了疑似證據(jù)最后不能作為定案的依據(jù)。如果偵查人員在收集錘子時按照現(xiàn)場勘查或者搜查的方式進行，并制作相應(yīng)的法律文書就不會出現(xiàn)這樣的問題。

（三）證據(jù)證明的對象固定不夠牢靠。這里所說證據(jù)證明的對象，是指偵查取證獲得的證據(jù)要證明案件中的什么內(nèi)容，是證明犯罪嫌疑人具備作案時間，還是證明犯罪嫌疑人到過作案地點；是證明犯罪嫌疑人作案的目的還是證明犯罪嫌疑人作案的過程，等等。實踐中，經(jīng)常發(fā)生獲取的證據(jù)到底要證明案件中的什么內(nèi)容不清楚，或者能夠判斷想證明的問題，但沒有達到證明清楚的程度。例如，在調(diào)查犯罪嫌疑人是否具備作案時間時，有的偵查人員訊問犯罪嫌疑人：“某年某月某日案發(fā)時間你在哪里？”犯罪嫌疑人講：“我在某某地方?！睂τ凇胺缸锵右扇嗽谀车馗墒裁?，怎么證明其在某地或者有誰能證明其在某地”沒有深入問下去、問清楚。表面上問清了犯罪嫌疑人在案發(fā)時間到了案發(fā)地點，但由于沒有進一步固定，只要犯罪嫌疑人一翻供就沒有辦法了。

類似的情況還有對物證與案件的關(guān)系，特別是作案工具與犯罪嫌疑人及被害人的聯(lián)系，固定不夠牢靠的現(xiàn)象比較多。例如，在殺人案中，偵查人員把犯罪嫌疑人作案用的刀提取了，刀上有血跡。但是，這把帶血的刀還不足以證明它就是殺害被害人的兇器。為此，首先要有證據(jù)證明刀上的血跡是被害人的。對于刀上的血跡，如果只做一般性的血型鑒定，可以認(rèn)定與被害人的血型一致，但此種鑒定不具有排他性，因此最好進行DNA檢驗鑒定，如果與被害人DNA相同，就能證明該刀是被害人致死的兇器。如果在刀上進一步提取到作案人的指紋或者其他生物檢材，則不僅能證明這把刀是兇器而且還能證明犯罪嫌疑人就是用這把刀實施的犯罪行為。這樣，這把刀作為作案工具的證明價值就得到充分體現(xiàn)，能夠成為認(rèn)定案件事實的重要證據(jù)。但實踐中，類似的情況要么不對血跡進行檢驗鑒定要么只做血型鑒定；還有的沒有來得及對被害人進行DNA鑒定就將尸體火化了，至于在作案工具上提取到犯罪嫌疑人的指紋或其他生物檢材的就更少了。

可見，偵查人員通過勘查、搜查、調(diào)取等手段獲取的各種痕跡、物品能不能成為認(rèn)定案件事實的證據(jù)，還要通過檢驗、鑒定、辨認(rèn)及偵查實驗等偵查措施，使這些痕跡、物品與犯罪過程、犯罪嫌疑人、被害人聯(lián)系上，形成證據(jù)鏈條，不至于發(fā)生證據(jù)脫節(jié)的現(xiàn)象。

（四）沒有按照相關(guān)規(guī)定保全各種證據(jù)。

1.對在偵查辦案過程中獲取的各種實物證據(jù)，沒有按照有關(guān)規(guī)定進行專門保管，而是把證據(jù)隨便找個地方存放，致使有些證據(jù)遺失。例如，一起殺人案中，在勘查現(xiàn)場時提取了一把匕首，在現(xiàn)場勘查記錄中也有記載在移送起訴時，辦案人員翻箱倒柜也找不到這把匕首，使該案失去了一個重要證據(jù)。還有地方由于沒有專門的物證保管室和保管柜，將涉案物證放在辦公室的某一個角落。在打掃衛(wèi)生或者調(diào)整辦公室時，這些定案的重要物證很容易被當(dāng)作垃圾清理掉。這在以后應(yīng)引以為戒。

2.保管不當(dāng)破壞了證據(jù)的證明能力。有的現(xiàn)場提取的血跡、精斑由于保管不善變質(zhì)了，或者與其他物質(zhì)混在一起，使其失去了證據(jù)的作用。如一起持刀搶劫案中，辦案人員把一把單刃刀兇器放在辦公桌上，內(nèi)勤裝訂案卷時，把它當(dāng)裁紙刀用，發(fā)現(xiàn)刀很臟，就用水進行了清洗，結(jié)果洗掉了血跡，破壞了該刀作為兇器的證明價值。

（五）“情況說明”的運用過于隨意。“情況說明”是偵查部門以單位名義就刑事案件中存在或者需要解決的問題提供的工作說明、工作情況、補充說明等的總稱。當(dāng)然，偵查實踐中并沒有“情況說明”這一統(tǒng)一稱謂，其表現(xiàn)樣態(tài)主要有：抓獲經(jīng)過、破案經(jīng)過、自首立功情況、同案人下落、查找作案工具未果去向不明、未實施刑訊逼供等。學(xué)界對于“情況說明”的證據(jù)效力有不同的看法。支持說認(rèn)為，由于“情況說明”是由國家公權(quán)力機關(guān)做出的，內(nèi)容是對某些案件事實進行實體上或程序上的證明，具有自然的證據(jù)能力。司法實踐中，法院經(jīng)常采信和引用某些“情況說明”作為證據(jù)證明犯罪事實。反對說認(rèn)為，從證據(jù)的客觀性關(guān)聯(lián)性、合法性看，有的“情況說明”不具有客觀性，如對無法提取通話記錄、無法進行鑒定等的說明，并不是對已經(jīng)發(fā)生的案件事實的客觀反映，僅僅只是對工作中遇到的一些現(xiàn)實阻礙的解釋。有的“情況說明”不具有相關(guān)性，如查找無果、去向不明等既不能證明案件事實的存在，也不能證明案件事實的不存在。就合法性而言，“情況說明”往往是偵查主體自行做出的說明，法律上也不存在與之相對應(yīng)的證據(jù)種類。筆者以為，對“情況說明”要有一個理性的認(rèn)識?！扒闆r說明”作為證據(jù)形式存在，具有必要性。法律事實與客觀事實不斷趨同的過程，需要“情況說明”這種形式作為補充?！扒闆r說明”能滿足不同訴訟階段對證據(jù)嚴(yán)密性的遞進需求?！扒闆r說明”能提高訴訟的效率。因此，“情況說明”的證據(jù)效力不能一概而論，要區(qū)分對待。對于不屬于證明案件事實的證據(jù)種類范疇的“情況說明”應(yīng)當(dāng)加以限制使用，如關(guān)于不能鑒定、比對、辨認(rèn)的“情況說明”、關(guān)于無法提取通話記錄的“情況說明”、關(guān)于查找未果的“情況說明”等。對有存在必要的“情況說明”應(yīng)當(dāng)分門別類，將其歸入證人證言，并按照法定要求加以規(guī)范，如偵查人員制作的關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人主體身份的“情況說明”，偵查人員根據(jù)相關(guān)情況認(rèn)定出示的犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情節(jié)的“情況說明”，關(guān)于抓獲犯罪嫌疑人經(jīng)過的“情況說明”等。對于用作證據(jù)的“情況說明”要符合訴訟程序上的要求。對于一些不宜公開的“情況說明”，應(yīng)通過合法途徑將其轉(zhuǎn)化為適格證據(jù)加以使用。偵查人員在制作“情況說明”時，應(yīng)以個人名義單獨就自己所感知的案件情況進行描述。作為證據(jù)使用的“情況說明”如鑒定意見補充說明，應(yīng)及時告知犯罪嫌疑人、被害人。

原文載《偵查取證規(guī)范化研究》，曹曉寶著，中國人民公安大學(xué)出版社、群眾出版社，2018年6月第一版，P105-120.

整理：江蘇省蘇州市公安局信訪處（民意監(jiān)測中心）“不念，不往”、“詩心竹夢”。