一、訓(xùn)練目的

我曾經(jīng)在票圈看到法大的王涌老師不無擔(dān)憂地指出，現(xiàn)行的法學(xué)教育存在不少問題，未來十年可能會有嚴(yán)重后果（延伸閱讀：王涌：沒有廣闊視野的法律人是可恥的）。這句話一直讓我感到不安。尤其在做了老師之后，看到不少學(xué)生（尤其畢業(yè)班）仍然如同高中生一般（實(shí)際上在學(xué)習(xí)的積極性方面還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如高中生）只會機(jī)械聽課、備考，沒有任何思考分析能力（集中體現(xiàn)于畢業(yè)論文寫作），而即便通過（在不少人看來復(fù)習(xí)三個月遠(yuǎn)超本科四年所學(xué)的）司法考試后進(jìn)入（無論公檢法律所等）單位之后，仍然需要經(jīng)歷痛苦的“再教育”才能上崗，以致于不少單位總會吐槽學(xué)校培養(yǎng)不出適格的人才等現(xiàn)象，我覺得王老師的擔(dān)憂非?，F(xiàn)實(shí)。

在我看來，無論對法學(xué)教育如何定位（博雅教育 vs職業(yè)教育），都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在理論授業(yè)之外，技能的傳授也是重要的一環(huán)。不可否認(rèn)，有少數(shù)資質(zhì)超群的學(xué)生可以做到無師自通，即便無人點(diǎn)撥也可以通過自學(xué)名家著述、范文等探索到相應(yīng)的竅門。但大多數(shù)的學(xué)生，仍然需要一定的引導(dǎo)、鼓勵與訓(xùn)斥，而他們也構(gòu)成了“老師”這一職業(yè)存在的根本緣由（對天才學(xué)生來說，老師或許是妨礙或禍害^_^）。

就此而言，文獻(xiàn)綜述是一項(xiàng)基礎(chǔ)，但又不可或缺的訓(xùn)練。文獻(xiàn)綜述本身的意義，程嘯老師已經(jīng)說得很清楚。而文獻(xiàn)綜述作為一項(xiàng)技能訓(xùn)練的意義，尤其是對大一涉世未深的本科生來說，實(shí)際上在本次作業(yè)第一稿之后，已經(jīng)有不少同學(xué)體會到。有同學(xué)感嘆，課本上簡簡單單的幾句話，原來在學(xué)者和法官之間存在如此多爭議；有同學(xué)發(fā)現(xiàn)，原來以為已經(jīng)掌握的知識，原來還有那么多次級問題需要思考；有同學(xué)驚訝，哪怕是大牌權(quán)威學(xué)者，在論證的時候也會存在邏輯跳躍形成的漏洞，定義觀點(diǎn)前后脫節(jié)的情況，而在爭論時候甚至可能與對手不在同一個頻道，牛頭不對馬嘴……無論如何，認(rèn)真練習(xí)的同學(xué)均體會到，“法學(xué)并不是簡單移植高中學(xué)習(xí)方法就可以應(yīng)對的學(xué)科”。當(dāng)然，意識到并不意味著愿意付出努力，而法學(xué)的技能訓(xùn)練，往往需要的是大量的練習(xí)，經(jīng)歷無數(shù)折磨和痛苦，才能真正把訓(xùn)練成果內(nèi)化于心。因此，我要求同學(xué)們繼續(xù)修正二稿。

我以第一稿的優(yōu)秀作業(yè)作為樣本寫了批改意見（延伸閱讀：方斯遠(yuǎn)：法科生文獻(xiàn)綜述能力訓(xùn)練課·實(shí)戰(zhàn)一），實(shí)際上是以之為基礎(chǔ)把所有作業(yè)中的共性問題提了出來。同時我也請北航法學(xué)院劉穎老師發(fā)來他班上段玉蕤同學(xué)的最佳文獻(xiàn)綜述作業(yè)作為范例，在課堂上做了點(diǎn)評。段同學(xué)的作業(yè)，問題意識明確，援引文獻(xiàn)權(quán)威，解讀文獻(xiàn)扎實(shí)，述評邏輯清晰，難能可貴的是行文流暢，語言凝練。我班上初稿最佳作業(yè)的幾位作者都感嘆，“為何我用一頁紙表達(dá)的內(nèi)容，別人只用一句話就概括了”。我非常高興他們能夠看到差距并愿意奮起直追，這種覺悟正是技能養(yǎng)成所必須的，畢竟這是一個漫長、痛苦、枯燥的過程。

二、整體評價

第二組吳芳瑞等四位同學(xué)的初稿，篇幅高達(dá)48000字，僅就學(xué)習(xí)態(tài)度而言，已經(jīng)是我生平所罕見。然而初稿仍然存在一些嚴(yán)重問題，以致未能獲得最佳。雖然殘酷，但我也希望同學(xué)們看到，努力與成效并不一定劃等號，我們都有辛辛苦苦寫了自我感覺良好的論文，然后被雜志社直接退稿的慘痛經(jīng)歷，就此而言，重要的是如何從每次的失利中看到不足，并不斷完善自己。而讓我欣慰的是，四位同學(xué)汲取了經(jīng)驗(yàn)，在二稿中做了大幅度修正，成效斐然。身為老師，感動，欣慰，開心。

三、形式層面

（一）引用文獻(xiàn)的權(quán)威性

對于權(quán)威文獻(xiàn)的檢索，有人提出應(yīng)當(dāng)專門開設(shè)法律檢索課程。但我覺得并不一定。就形式標(biāo)準(zhǔn)而言，核心期刊目錄都是公開的，無論是南大、北大還是法學(xué)會16刊，隨時都能找到。但更為重要和本質(zhì)的，是對于文章本身的甄別，以及按圖索驥從文獻(xiàn)找文獻(xiàn)的能力。在華政民法教學(xué)研討會上，姚明斌老師提出，只要一開始讓學(xué)生接觸優(yōu)秀文獻(xiàn)，他們在看到劣質(zhì)文獻(xiàn)后自然會有生理性反感，我非常贊成。（延伸閱讀：如何通過創(chuàng)作與研究，實(shí)現(xiàn)法律思維進(jìn)階？）

我在課上結(jié)合北航的段玉蕤同學(xué)優(yōu)秀范文點(diǎn)評時，特別提到她兩周內(nèi)閱讀了74篇核心期刊的權(quán)威文獻(xiàn)。從本組二稿作業(yè)來看，顯然從中得到了啟迪。從數(shù)量來看，本組二稿作業(yè)共有138個注釋，盡管時間所限沒法剔除重復(fù)文獻(xiàn)，但整體而言重復(fù)引用的并不多。

在專著方面，本文幾乎窮盡了我國的主流民法教材，而援引的其他專著均為權(quán)威學(xué)者所著。需補(bǔ)充說明的是，由于我院本科生集中在大學(xué)城，而不少著作仍然在本部和珠海校區(qū)圖書館，從援引情況來看，她們應(yīng)該是窮盡了可以在圖書館找到的所有相關(guān)專著，從行文中甚至可以看到本組在圖書館穿梭的身影，值得肯定。

在論文方面。本文援引《法學(xué)研究》《中國法學(xué)》《中外法學(xué)》等核心期刊文章為主，就我自身的閱讀經(jīng)歷來看，本主題項(xiàng)下核心期刊的大多相關(guān)文獻(xiàn)，均無遺漏。但更值得一提的是非核心期刊部分，作者主要引用了《法律適用》（C擴(kuò)）、《人民司法》以及《中國應(yīng)用法學(xué)》等法院系統(tǒng)的刊物，考慮到法學(xué)實(shí)踐性強(qiáng)，因此一線法官的問題意識和思考極具參考價值，幾位同學(xué)能夠充分借鑒司法工作人員智慧，這點(diǎn)尤其值得肯定。

另外需要補(bǔ)充的是，在文獻(xiàn)的新鮮度上，本組作業(yè)可圈可點(diǎn)，以2015年后文獻(xiàn)為例，包括孫華璞《關(guān)于完善我國司法解釋問題的思考》，薛軍《民法典編纂如何對待司法解釋》， 趙一單《民法總則對司法解釋的吸納：實(shí)證分析與法理反思》等。但也存在不足，如注釋90作者提到“禁止拒絕裁判原則，目前的學(xué)術(shù)討論和司法實(shí)踐主要局限于民事審判領(lǐng)域。在刑事領(lǐng)域，由于嚴(yán)格的“ 罪刑法定” 原則，這一原則被禁用。德國和我國臺灣學(xué)者對行政法漏洞問題已給予一定的注意，并有著述”。實(shí)際上，“禁止以法無明文規(guī)定而拒絕裁判”這一原則，在國內(nèi)的研究非常不足，甚至對其內(nèi)涵也鮮見準(zhǔn)確解讀，不少文獻(xiàn)只是將之作為裝點(diǎn)門面的命題運(yùn)用，而沒有考究其含義，然而在《法制與社會發(fā)展》2018年第2期中，莊緒龍的論文《“法無明文規(guī)定”的基本類型與裁判規(guī)則》對此作了詳細(xì)的分析，但本組同學(xué)未能留意到，略有遺憾。當(dāng)然，這是高標(biāo)準(zhǔn)了，畢竟她們才大一。

（二）寫作格式的規(guī)范性

本組的不足在于，注釋方面存在諸多不規(guī)范之處，除標(biāo)點(diǎn)運(yùn)用之外，最致命的一點(diǎn)在于，轉(zhuǎn)引文獻(xiàn)沒有注明，這是較為嚴(yán)重的學(xué)術(shù)規(guī)范問題，如注釋49，Ch. Atias, L'ambigüite des arrets dits de principe en droit prive, JCP 1984,1,3145，顯然是轉(zhuǎn)引卻未能標(biāo)注。但顯然只是組員對格式把握不準(zhǔn)的緣故，而非故意為之，在未來需要特別注意。

但本組有一個極為值得肯定的亮點(diǎn)，在于部分注釋中援引文獻(xiàn)之后，用括號斜體字對參考文獻(xiàn)相應(yīng)的觀點(diǎn)做了概述和總結(jié)，如注釋11，張新寶，王偉國，《最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討》，載《法律科學(xué)》 2010 年第 6 期（兩位學(xué)者認(rèn)為一些觀點(diǎn)中所持的論據(jù)多是美國、法國等國外的某些做法或規(guī)定，應(yīng)用于我國的司法解釋并沒有太大的說服力，因?yàn)樵趯?shí)體性規(guī)范方面，這些國家并沒有如同我國的由最高審判機(jī)關(guān)統(tǒng)一制定規(guī)范性司法解釋的制度。其所謂的司法解釋主要意指法官在具體審判中所作的解釋，即使存在造法，即使這種解釋可以成為判例，也是與具體案件緊密相關(guān)的。對這樣的司法解釋，賦予其溯及效力，便于法律的統(tǒng)一適用和促進(jìn)公平似乎能夠成立）。這一種寫法，我自己最早是在Hansmann和Krakkman等所著《公司法剖析：比較與功能的視角》一書中見過，后來在許德風(fēng)老師論述法教義學(xué)的論文中再次見到。就我看來，這一做法非常嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榭梢杂行П苊馕覈芯恐谐Ｒ姷摹皞巫ⅰ爆F(xiàn)象，讓文章更具科學(xué)意義的可檢驗(yàn)性。盡管從論文寫作角度來看，限于篇幅，這種做法目前尚未蔚然成風(fēng)，但從文獻(xiàn)綜述練習(xí)的角度來說，體現(xiàn)了作者嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，非常棒。

（三）綜述結(jié)構(gòu)的合理性

本組作業(yè)第一稿的致命問題之一，在于缺乏主線，直接導(dǎo)致綜述本身流于材料堆砌。我在結(jié)合段玉蕤同學(xué)作業(yè)點(diǎn)評時，也通過她PPT的展示，說明了綜述結(jié)構(gòu)謀篇布局的要點(diǎn)。在這點(diǎn)上，本組的二稿可謂實(shí)現(xiàn)了飛躍。即遵循“提出問題、分析問題、解決問題”的脈絡(luò)展開述評，井然有序。

更讓人欣喜的是，本組同學(xué)充分運(yùn)用了思維導(dǎo)圖，在綜述首頁即完整地展現(xiàn)了其思路，這是不少高年級同學(xué)，在畢業(yè)論文都無法做到，或沒有意識去做的。希望其他同學(xué)以此為鑒。

（四）文字表達(dá)的流暢性

全文達(dá)到說人話的基本標(biāo)準(zhǔn)，部分表述仍然顯得拖沓含混，如“王澤鑒教授在其基礎(chǔ)上結(jié)合臺灣地區(qū)現(xiàn)行法律認(rèn)為其有兩個階段”，連用兩個“其”而二者指代不一，容易混淆，需要格外注意。部分詞語出現(xiàn)錯誤，如 “此外我國多個學(xué)者也針對此問題作出了自己的看法，從一個側(cè)面也反應(yīng)了該理論對中國法學(xué)的影響力”。

但文筆都是練出來的，請繼續(xù)努力。

四、實(shí)質(zhì)層面

（一）問題意識

本組同學(xué)的問題意識，在于司法解釋作為一種法律淵源，究竟在“法的發(fā)現(xiàn)”這一核心目的之下，在實(shí)然層面發(fā)揮了怎樣的作用，在應(yīng)然層面應(yīng)當(dāng)向何處去。就此而言，作業(yè)題目為“司法解釋法源地位的比較性探究”，似乎略顯含糊，或可將“地位”換為“功能”。

想要認(rèn)識一件事物是什么，不妨追問它“不是什么”。本組同學(xué)明確提出了“比較”的視角。就司法解釋的比較研究而言，“比較”本身面臨的問題，一是比較什么，二是跟誰比較。

沒有目的的比較只是材料的堆砌。對于第一個問題，本組作業(yè)與第一稿相比，尤其值得肯定的是引入了功能性的視角，也就是以拉倫茨“三階層法的發(fā)現(xiàn)構(gòu)造論”為基礎(chǔ)，核心在于司法解釋在法的發(fā)現(xiàn)這一過程中，與其他法源相比，究竟發(fā)揮了什么作用。讓我欣喜若狂的，是她們總結(jié)發(fā)現(xiàn)，司法解釋實(shí)際上是一個橫跨“解釋-填補(bǔ)-續(xù)造三階層”的特殊事物，真棒?。?/strong>

第二個問題是司法解釋比較研究面臨的最特別問題，在域外是否有“司法解釋”這個東西？在域外被稱為“司法解釋”的，跟大陸地區(qū)的司法解釋，是一回事嗎？舉個例子，在臺灣地區(qū)東吳大學(xué)法學(xué)院鄭冠宇教授的《民法總則》（第四版）中，“法例”部分也有“司法解釋”（第58-59頁），鄭教授定義為“司法機(jī)關(guān)為民法所做的解釋，分為獨(dú)立解釋和審判解釋”，如果閱讀只流于表面，想必會（像不少畢業(yè)論文那樣）不加辨析直接拿來比較。而本組同學(xué)充分運(yùn)用了不朽經(jīng)典茨威格特《比較法導(dǎo)論》所提出的功能性比較，在作業(yè)的第一部分，即結(jié)合理論和實(shí)在法，對司法解釋本身做了明確界定和特征概述，由此奠定了研究的起點(diǎn)。而對于域外那些名為“司法解釋”的事物，每每援引，均有辨析，如“法國法認(rèn)為最狹義的司法解釋是指最高法院指導(dǎo)性判決（l'arret de principe），最廣義的司法解釋意指所有的司法決定（Decision judiciaire）” ，“德國《法院組織法》第 123 條第 4 款賦予聯(lián)邦最高法院法律續(xù)造的權(quán)力。而且這些“法律補(bǔ)充”對本案外的將來相同或類似案件有指導(dǎo)意義。基于此，筆者認(rèn)為在德國的法學(xué)體系中，法院的判例與我國司法解釋發(fā)揮著相近的功能作用”等，避免了形式主義的誤區(qū)。

（二）問題分解

我在第一稿優(yōu)秀作業(yè)的點(diǎn)評中已經(jīng)闡釋過的立場，不再贅述。僅分析本組作業(yè)的優(yōu)點(diǎn)與不足。

圍繞核心命題“司法解釋的現(xiàn)在與未來”，本組作業(yè)分解的次級問題包括：（1）“司法解釋是什么”

（2）“司法解釋在現(xiàn)行制度下的實(shí)然狀態(tài)是什么”

（3）“司法解釋與其他法律淵源的對比”

（4）“司法解釋與域外相近制度的對比”

（5）“司法解釋存與廢——肯定說”

（6） “司法解釋存與廢——否定說”

（7）“司法解釋的未來”

從前述次級問題來看，本組作業(yè)“提出、分析、解決”問題的脈絡(luò)相當(dāng)清晰，尤其是縱觀全文，不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)中較為明確區(qū)分了實(shí)然和應(yīng)然不同層面的問題，在總結(jié)實(shí)然狀態(tài)的做法上點(diǎn)評應(yīng)然的走向，這是不少畢業(yè)班論文都未能做到的。

進(jìn)一步而言，在“解決問題”部分，作者從“是否僭越立法”，“相互之間效力沖突”以及“運(yùn)行機(jī)制”三個層面入手展開綜述，層層推進(jìn)，嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致。

但美中不足的地方在于，本組作業(yè)在比較的全面性方面仍然有所欠缺。尤其是在國內(nèi)對比部分，或許是因?yàn)槭苷n程使用教材影響，僅對比了習(xí)慣法和法理，而未能將指導(dǎo)性案例等納入對比分析，在一定程度上減損了“司法解釋在我國的實(shí)然狀態(tài)”這一問題的分析，進(jìn)而未能對諸如“未來是否應(yīng)當(dāng)以指導(dǎo)性案例或判例制度的構(gòu)建徹底取代司法解釋”的問題作出全面論述。

（三）觀點(diǎn)的“比”“述”與“評”

我在結(jié)合段玉蕤同學(xué)作業(yè)點(diǎn)評時，特別指出段同學(xué)并沒有停留在對比層面，而是在每一個部分均有總結(jié)以及自己的觀點(diǎn)，真正做到“述評”。這點(diǎn)也為本組同學(xué)所借鑒。試舉兩例以一葉知秋。

對于司法解釋和立法的關(guān)系，本組同學(xué)歸納 “各學(xué)者關(guān)于司法解釋對于立法的解釋觀點(diǎn)大致可以概括為：

（1）司法解釋填補(bǔ)立法漏洞；

（2）司法解釋實(shí)現(xiàn)立法目的；

（3）司法解釋完善法律體系；

（4）司法解釋促進(jìn)立法與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。

（5）司法解釋提供立法經(jīng)驗(yàn)。

并進(jìn)一步援引了青年才俊趙一單老師的研究成果佐證自己的概括“就以 2017 年《民法總則》的編纂為例，趙一單博士認(rèn)為司法解釋為立法機(jī)關(guān)的立法活動提供了必要的經(jīng)驗(yàn)和有力的條件。 趙一單博士特意對此做出的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表示《民法總則》一共 206 條，其中共有 29 個條文整體吸納了司法解釋或者某一條某一款吸納自司法解釋，占比達(dá)到 14.1％。至少說明了兩點(diǎn):（1）除司法解釋以外的法源均沒有對某些問題做出規(guī)定，但實(shí)際中這些問題又是需要解決的，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)為是以往立法當(dāng)中的漏洞。（2）司法機(jī)關(guān)在具體工作中積累的經(jīng)驗(yàn)得到了立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，司法解釋為立法提供了實(shí)際上的經(jīng)驗(yàn)支持?！?nbsp;可謂兼顧理論與實(shí)證兩個層面。

針對司法解釋的界限，“筆者觀察學(xué)界關(guān)于抽象化司法解釋合理性的探究，認(rèn)為，合理的抽象化司法解釋是應(yīng)該存在的，我們不能忽視其指導(dǎo)具體案件審理時的積極作用，而抽象化司法解釋的合理性體現(xiàn)在要立足具體法律事實(shí)再去適當(dāng)抽象化，不能肆意“續(xù)造法律””。類似的“比”“述”與“評”一體例子遍及全文，一些分析或許顯得青澀稚嫩，但當(dāng)中的思想火花卻也讓人贊嘆。

每一位認(rèn)真對待學(xué)習(xí)的同學(xué)，都值得老師予以認(rèn)真對待。

本組作業(yè)是第一份提交的第二稿，雖然不能否認(rèn)后續(xù)作業(yè)出現(xiàn)黑馬的可能性，但本組作業(yè)認(rèn)真程度、綜述質(zhì)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出我的預(yù)期。我可以肯定地為這四位同學(xué)背書，我認(rèn)為她們已經(jīng)正式邁入法學(xué)研究的大門，只要持續(xù)努力，將來無論是從事理論研究還是實(shí)務(wù)工作，都會有相當(dāng)廣闊的空間。

本次作業(yè)在實(shí)質(zhì)層面所欠缺的，更多是火候問題，因此更加期待第三稿能夠做更為全面的分析，或可考慮的方向是，在論述我國民法為何沒有確立“法理”作為民法淵源時，梁慧星老師提到，因?yàn)槲覈兴痉ń忉?、指?dǎo)性案例等，在很大程度上已經(jīng)發(fā)揮了法理的功能。就此而言，作為單獨(dú)淵源的法理在我國制定法中并不存在，但在司法實(shí)踐中又無處不在，那么司法解釋究竟能否替代它？與它是什么關(guān)系？與其他發(fā)揮“法理”功能的指導(dǎo)性案例等，又如何分工呢？

【麥讀君有話說】一篇學(xué)生的綜述作業(yè)，方老師加起來寫了大概12000字的點(diǎn)評意見，學(xué)生們怎么看自己的老師？請看這篇：方斯遠(yuǎn)：以真問題為導(dǎo)向改進(jìn)教學(xué)方法的一點(diǎn)心得

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