09-13 17:30

刑法-論述題

對于刑法學的論述題，一般可以采取實然和應(yīng)然兩個層次的寫作方法。實然層面就是現(xiàn)行法律如何規(guī)定，應(yīng)然層面就是法律本應(yīng)該如何規(guī)定。對于大部分考生而言，只要討論實然層面即可。無論在實然層面，還是應(yīng)然層面，都可以分別采取提出問題、分析問題、解決問題的寫作步驟。

(一)

實然層面，現(xiàn)行法律對某個問題是如何處理的。

1、提出問題，也即從給定的材料中引申出要討論的問題，考生可以自問自答，從材料中追問是什么? (what) 為什么? (why）

2、分析問題，對于材料中的問題用刑法的相關(guān)理論詳細分析。

在刑法學的論述題中，最重要的分析工具是刑法的雙重機能(保障機能和保護機能)、罪刑法定原則(允許擴張、禁止類推)和刑罰目的(-般預(yù)防和特殊預(yù)防)。考生可以千方百計用這些分析工具來分析問題。

在分析問題的時候，可以適當引用一些名人警句，但一般不要引用政治性術(shù)語。

一些常見的名人警句如下:

刑法不僅要面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。(德) 拉德布魯赫

權(quán)力導致腐敗，絕對權(quán)力導致絕對腐敗。(英) 阿克頓勛爵

當衣服出現(xiàn)皺褶時，司法機關(guān)可以用熨斗熨平，但是當衣服出現(xiàn)漏洞時，織補工作則是立法機關(guān)的事情。(英) 丹寧勛爵

自由不是無限制的自由，自由是一種能做法律許可的任何事的權(quán)力。真正的自由只能是法律下的自由。

一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的經(jīng)驗。防止濫用權(quán)力的方法，就是以權(quán)力約束權(quán)力。

如果司法權(quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。法律的制訂是為了懲罰人類的兇惡悖謬，所以法律本身必須最為純潔無垢。(法 )孟德斯鳩

3、解決問題，也即對于這個問題在司法層面上有什么好的解訣辦法(How) ，比如出臺相應(yīng)的司法解釋。

(二)

應(yīng)然層面，法律本應(yīng)該如何規(guī)定。

1、提出問題，也即對上述問題是否應(yīng)該規(guī)定新的法律，是否需要修改現(xiàn)行的法律，是否需要廢除某種法律(法律的立、改、廢）

2、分析問題，用刑法的相關(guān)理論來分析法律為什么需要立、改、廢。

一般說來，可以使用功利主義的分析方法。如法益侵犯理論(例如某個行為具有嚴重的社會危害性，應(yīng)當規(guī)定新的罪名)，利弊分析法(比如增加一個新的罪名雖然會增加執(zhí)法成本，但利大于弊;或者增加一一個罪名不具有操作性，會導致選擇性執(zhí)法，會引發(fā)司法腐敗，弊大于利等等)。

3、解決問題，比如說全國人大常委會可以在合適的時候通過新的修正案，增加、刪除或修改某個條款。

(三)

實戰(zhàn)演習與填空AB模板

模板A:罪刑法定和刑法機能模板

材料一:律師長期請某法官嫖娼，經(jīng)查花費嫖資數(shù)十萬元。

材料二:張三給某領(lǐng)導送會所消費卡，卡面值十萬，可以去會所進行性消費

材料三:張女為當處長向某領(lǐng)導“主動獻身”，后張女如愿以償當上處長。

請根據(jù)罪刑法定原則，評析上述材料

答題要求:

1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學知識闡述理由;

2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順;

3.不少于500字，不必重復案情。

參考范文

(性賄賂)，該當何罪?

當前，(性賄賂) 已經(jīng)成為一個突出的社會問題，刑法應(yīng)當有所作為。

那么，根據(jù)現(xiàn)行刑法，(性賄賂 )該如何處理呢?

(★實然層面，提出問題)

一般說來，(性賄賂) 可以分為(兩)種情況。一種是(具有金錢對價關(guān)系，在材料- -和材料二中，無論是請) 嫖娼，還是送領(lǐng)導會員卡，都可以直接體現(xiàn)為財產(chǎn)利益，這是典型的權(quán)錢交易，當然) 可以(賄賂)犯罪論處，(接受性賄賂 的構(gòu)成受賄罪，提供性賄賂的，則可能成立行賄罪)。

(★分析問題，現(xiàn)行法律如何處理)

還有一種情況則是(像材料三)所表明的，(不具有金錢對價關(guān)系，而是純粹的權(quán)性交易)。對此情況，是否構(gòu)成(賄賂)犯罪，就涉及對罪刑法定原則的理解。

(★千方百計， 引出罪刑法定原則)

法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這是法治國最重要的刑法原則。罪刑法定原則的本質(zhì)在于限制國家的刑罰權(quán)，防止刑罰權(quán)的濫用。權(quán)力導致腐敗，絕對權(quán)力導致絕對腐敗，所有的權(quán)力都有天然擴張的傾向，因此必須進行嚴格的約束。一如孟德斯鳩所言:一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的經(jīng)驗。防止濫用權(quán)力的方法，就是以權(quán)力約束權(quán)力。

(★簡潔地闡明罪刑法定的基本內(nèi)涵和精神，引用名人名言)

罪刑法定原則允許擴張解釋，但卻禁止類推解釋，這正是立法權(quán)對司法權(quán)的約束。類推不是解釋法律，而是創(chuàng)造規(guī)則，它不是司法行為，而是立法行為。如果司法機關(guān)可以類推，那么它就擁有了立法權(quán)，當立法權(quán)和司法權(quán)合二為-，獨裁就不可避免，自由就蕩然無存。

(賄賂犯罪中的“賄賂”必須是一種財產(chǎn))，如果將(純粹的“性”)解釋為(“賄賂”)，顯然就超越了（“賄賂”)這個詞語的極限，這已經(jīng)不再是一種擴張解釋，而是類推解釋，顯然是罪刑法定原則所不允許的。( ★還可以引用丹寧勛爵關(guān)于衣服皺褶的比喻)

如果突破罪刑法定原則，將(“性”)類推為(“賄賂”)，雖然可以有效地實現(xiàn)對(性賄賂)的打擊，但卻埋下了一個巨大的隱患——如果刑罰權(quán)不接受罪刑法定原則的約束，那么任何公民都有可能隨時受到刑罰權(quán)的肆虐?！坝又?、何患無辭”是我們這個民族用無數(shù)的鮮血所換來的慘痛教訓。

(★罪刑法定原則的老套路，允許擴張、禁止類推，立法對司法的限制)

在現(xiàn)代社會，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，刑法既要懲罰犯罪，也要保障人權(quán)。(★罪刑法定-般都可以引出刑法的雙重機能)德國法學家拉德布魯赫所言:“刑法不僅要 面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章?！笨傊?，刑罰權(quán)必須受到罪刑法定原則最嚴格的約束，在法無明文規(guī)定的情況下，即便行為的危害性再大，也不能突破法律，濫用刑罰。

總之，對于(性賄賂案件，如果性直接體現(xiàn)為金錢對價)，這可以(賄賂犯罪)論處，但是如果(性無法體現(xiàn)為金錢對價，單純的權(quán)性交易)在現(xiàn)行法律背景下是無法以犯罪論處的。對此，最高人民法院可以通過司法解釋或者指導案件來明確這個立場。(★解決問題， 最高司法機關(guān)出臺司法解釋或指導案例）

然而，值得研究的是，法律是否應(yīng)該將(性賄賂)規(guī)定為一種新的犯罪呢? (應(yīng)然層面， 一般不用寫)

顯然，(性賄賂) 具有嚴重的社會危害性，不僅腐蝕了社會倫理道德，也嚴重動搖了公眾對公職的信賴，因此有必要運用刑罰加以制裁。在時機成熟時，全國人大常委會應(yīng)該通過修正案的形式對于純粹的(權(quán)性交易)作出相應(yīng)立法規(guī)定。

(括號內(nèi)的內(nèi)容可隨意替換)

刑法-案例分析題

案例分析必然會有刑法案例，與其他學科不同的是，刑法案例考查方式有時會采取籠統(tǒng)式的考察方式: '根據(jù)所學刑法知識，全面分析此案'。很多考生對此往 好的情況是，什么知非常頭疼，因為一不留神，就可能漏答少答。經(jīng)常的情況是，什么知識都懂，考得感覺也不錯，但最后卻發(fā)現(xiàn)得分非常之低。

從出題的規(guī)律來看，2015年采取的是籠統(tǒng)式考法，2016年采取的是列舉式考法，2017年則是籠統(tǒng)式，2018年又采取了列舉式的考法。如果其中存在一定的規(guī)律，那么2019年就很有可能采取籠統(tǒng)式的考查方式。

真實的司法活動，必須自己發(fā)現(xiàn)問題，而沒人幫你找出問題。另外，刑法的體系性也是所有部門法中最嚴密的，這種體系性能很容易地幫助大家找出問題所在。如果連案例中的問題都找不出來，那么刑法基本等于白學。一名合格的刑事司法工作者必須對刑法有一個完整的體系性認識。因此，應(yīng)對案例分析題的關(guān)鍵就在于樹立刑法的體系性思維。

何謂刑法體系性思維?簡而言之，就是要在腦海中牢牢樹立”罪一責一刑”的觀念，分析任何案例，都應(yīng)該從這三個角度著手。

罪，即犯罪論。它包括犯罪構(gòu)成要件、排除犯罪性事由、未完成罪、共同犯罪、罪數(shù)理論。犯罪構(gòu)成要件中又有基本犯罪構(gòu)成要件、加重犯罪構(gòu)成要件，其作用在于判斷罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪。排除犯罪性事由在卷四的案例分析題中只可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)和緊急避險。未完成罪就是預(yù)備、未遂、中止之類的問題。共同犯罪內(nèi)容就比較龐雜，案例分析題一般傾向于共犯分類、實行過限、共犯與身份、共犯與形態(tài)等知識點。罪數(shù)理論是幫助考生確定應(yīng)定一罪，還是數(shù)罪，此時還要注意記住法律或司法解釋中的特別規(guī)定。

責，即刑事責任，如減輕、免除、從重處罰、追訴時效等。這往往是多數(shù)考生所忽視的。比如好不容易判斷出屬于犯罪中止，但居然忘了寫對中止應(yīng)當如何處罰，結(jié)果失分。這就很可惜，并非不知道知識點，而是根本沒想過要把這個點寫進答案。

刑，即刑罰論，它包括自首、立功、假釋等的認定。一般說來，具體犯罪的刑罰不會考查，但是至少要知道某些特別重要的罪名的加重情節(jié)，比如像搶劫、強奸等犯罪，因為這與犯罪論是相關(guān)的，要借助刑罰知識來判斷是否存在加重犯罪構(gòu)成。

下面，我們利用這個體系性思維來分析一下2004年的一道真題。

(2004-4-6)

甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學暑假留守女教師丙的財物。7月30日晚，乙在該中學校園外望風，甲翻院墻進入校園內(nèi)。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外，沒有其他貴重財物，便以水果刀相威脅，喝令丙摘下手表(價值2100元)給自己。丙一邊摘手表一邊說:“我是老師，不能沒有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行?！奔琢⒓磳⒌堆b入自己的口袋，然后對丙說:“好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走?！北煌猓子忠缘断嗤{，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強行摸了丙的乳房后對丙說:“好吧，你可以穿上衣服了?！霸诒硨χ状┮路r，甲乘機將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭，乙問搶了什么東西，甲說就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣，乙以1000元的價格賣給他人后，甲與乙各分得500元。

問題:請根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理，對本案進行全面分析。

對于本題，因為涉及共同犯罪，所以應(yīng)該將甲乙分開分析，然后再進行綜合。分析思路如下:

一、

甲的罪責刑

第一步:罪

1.犯罪構(gòu)成

(1)基本犯罪構(gòu)成

甲成立搶劫罪、強制猥褻侮辱罪、盜竊罪、掩飾犯罪所得罪。

(2)加重犯罪構(gòu)成

搶劫罪存在入戶情節(jié)，屬于入戶搶劫，應(yīng)當適用加重法定刑。

2.排除犯罪性事由

不存在

3.未完成罪

甲的搶劫行為屬于入戶搶劫的犯罪中止。

4.共同犯罪

甲與乙成立搶劫罪的共同犯罪。其中甲是主犯，甲不涉及共犯與身份、共犯與形態(tài)問題。

5.罪數(shù)理論

掩飾犯罪所得罪屬于盜竊罪中的不可罰之后行為，不再另定。甲應(yīng)當以搶劫罪、強制猥褻侮辱罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。

第二步:責

甲成立搶劫罪的犯罪中止，由于沒有造成任何損害，所以，對于甲的搶劫中止，應(yīng)當免除處罰。

第三步:刑

甲的搶劫屬于入戶搶劫，本應(yīng)在加重刑罰中處刑，但由于他成立犯罪中止，故無需考慮。

二、

乙的罪責刑

第一步:罪

1、犯罪構(gòu)成

(1)基本犯罪構(gòu)成

乙成立搶劫罪、掩飾犯罪所得罪。

(2)加重犯罪構(gòu)成

搶劫罪存在入戶情節(jié)，屬于入戶搶劫，應(yīng)當適用加重法定刑。

2、排除犯罪性事由不存在

3、未完成罪

甲成立搶劫中止，這對乙而言是一種意志意外的原因，故乙成立入戶搶劫的未遂。

4.共同犯罪

乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪。其中乙是從犯。

另外，甲所實施的強制猥褻侮辱罪和盜竊罪對于乙而言，屬于實行過限，超出了共同犯罪故意，乙對此不承擔責任。

乙的行為還涉及共犯與形態(tài)問題，甲為中止，乙為未遂。

5.罪數(shù)理論

乙并不知道手表是乙單獨盜竊所得，缺乏幫助他們銷售贓物之故意，從其主觀來看，其銷贓行為屬于掩飾搶劫犯罪所得之行為，這屬于搶劫罪中的不可罰之后行為，不再另定掩飾犯罪所得罪。乙應(yīng)當以搶劫罪一罪論處。

第二步:責

乙成立搶劫罪的犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。乙為從犯，對于從犯應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰。

第三步:刑

乙的搶劫屬于入戶搶劫，應(yīng)在加重刑罰中處刑，故屬于情節(jié)加重犯的未遂，應(yīng)當在加重刑罰幅度內(nèi)可以從輕或減輕處罰。

三、

綜合

有了前兩步的分析，剩下的就是寫答案了。這主要是做到條理清晰，一般不要引用具體法律條文，只要籠統(tǒng)說根據(jù)相關(guān)規(guī)定即可。

1、甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫。甲為主犯，乙為從犯，對于從犯乙應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰，

2、甲的搶劫屬于犯罪中止。由于搶劫中止行為沒有造成損害后果，故可免除處罰。

3、乙的搶劫屬于犯罪未遂。對于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這屬于入戶搶劫的未遂，應(yīng)該在加重刑幅度可以從輕或減輕處罰。

4、甲逼迫丙脫光衣服并猥褻丙的行為，成立強制猥褻罪。

5、甲乘機拿走丙手表的行為，成立盜竊罪。

6、乙的行為不成立盜竊罪，也不成立強制猥褻罪的共犯。

7、甲指示乙銷售贓物的行為屬于盜竊罪的不可罰之后行為，不構(gòu)成掩飾犯罪所得罪。另外，乙將手表賣與他人的行為也不成立掩飾犯罪所得罪，因為他主觀上并不知道此表是甲單獨盜竊所得，他誤認為系共同實施的搶劫所得，故此銷贓行為是搶劫的不可罰之后行為，不再另行定罪。