五、基于股東優(yōu)先購買權(quán)的司法介入限于處分行為還擴展至負擔(dān)行為

紀要第9條就解釋四第21條的澄清，凸顯了負擔(dān)行為與結(jié)果意義上處分行為的區(qū)分，更直接的說就是可以通過否定合同履行解決的，就不要擴張至否定合同效力。其背后是物權(quán)法第15條、買賣合同解釋第3條確定區(qū)分原則的體現(xiàn)，但實質(zhì)還是司法介入目標所決定的司法介入的限度。

（一）基于優(yōu)先購買權(quán)制度，司法介入限于對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)事項的干預(yù)。表面是落實的有限公司人合性，更深層次的是保障股東的同一性，進而減少公司組織決策中交易成本，進而避免公司在現(xiàn)值不易確定收益期限較長項目上的裹足不前。有此決定的“強轉(zhuǎn)出弱限制”，也進一步?jīng)Q定了只要系爭股權(quán)不經(jīng)由股權(quán)變動向股東以外的人轉(zhuǎn)讓就能實現(xiàn)制度目的。那么只要阻卻股權(quán)向外轉(zhuǎn)讓就可以了，司法介入也只需限于股權(quán)轉(zhuǎn)讓處分行為不能履行，無需再擴展至合同無效，否則救濟手段與制度目的不匹配了。而且為保護公司人合性也不應(yīng)損害第三人依合同主張救濟的合法權(quán)利，若跨越至否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力，只能導(dǎo)致更多的法律不確定性，導(dǎo)致該制度邊際成本過大。

此外，紀要第6條也強調(diào)投資人與公司間對賭系合同不能履行問題而非合同效力問題，對債權(quán)人利益保護是落腳在保障公司資產(chǎn)不變上，法院要判斷的是支持還是不支持該對賭協(xié)議約定的公司回購等，也是此理。

（二）利益沖突類型和程度決定司法介入是否定合同效力還是止于負擔(dān)行為。可能注意到解釋五第2條與紀要第6條涉及的關(guān)聯(lián)交易、對賭協(xié)議糾紛，解決的分別是股東間或公司與準擔(dān)保權(quán)人間的利益沖突，前者進行整體上效力否定、賠償調(diào)整，后者僅進行履行行為方面的調(diào)整，主要是調(diào)整對象差異使然。但再將解釋五第2條與紀要第9條進行比較，前者是股東對關(guān)聯(lián)交易合同效力的否定，后者是損害優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓處分行為的否定，可能的疑問在于兩者都屬于股東間利益沖突的調(diào)整，為何介入程度也不同。

但是前一個股東間利益沖突反映在控股股東公司利益輸送對其他股東的損害上，后一個體現(xiàn)于股東間同質(zhì)性的維持上，沖突程度上“前強后弱”，不同程度沖突應(yīng)采取不同力度的司法介入。因此，紀要第9條僅限于合同履行的限制不擴展至合同效力本身的有限司法介入，解釋五第2條卻把關(guān)聯(lián)交易的救濟擴大至股東對關(guān)聯(lián)交易合同的撤銷和無效讓定。當(dāng)然撤銷權(quán)作為有形成訴權(quán)的形成權(quán)原則上是不能被“轉(zhuǎn)讓”的，因為他是和與它有關(guān)的法律關(guān)系中的人和法律地位結(jié)合在一起的，這在代表訴訟此種類權(quán)利的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)適用，還需要進一步探討。

六、公司內(nèi)部關(guān)系還是外部關(guān)系的調(diào)整

若關(guān)注已往的司法實踐，公司治理所涉合同關(guān)系調(diào)整中可能產(chǎn)生相關(guān)權(quán)利與公司商事組織屬性的協(xié)調(diào)共處，也會導(dǎo)致對具體法律關(guān)系的界定和處理爭論。因此，民總第85條在解釋四第6條基礎(chǔ)上，再次重申“依據(jù)無效被撤銷決議形成的民事法律關(guān)系不受影響”，也是對公司內(nèi)外有別的裁判規(guī)則的肯定。其依據(jù)是形成意思的公司法上內(nèi)部關(guān)系，與據(jù)此作出對外意思表示的，與外部人形成的外部關(guān)系，是兩層法律關(guān)系兩個法律行為，應(yīng)區(qū)分適用。表現(xiàn)在司法介入限度上，就是要確定介入指向到底是公司的內(nèi)部還是外部關(guān)系。

循此規(guī)則，解釋三第24條第三款明確在名實股東上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，不能以當(dāng)事人間的內(nèi)部約定，來否定股東名冊確定的股東與公司關(guān)系，而且紀要第6條也將對對賭協(xié)議的外部效力規(guī)則，調(diào)整至內(nèi)部履行不能規(guī)則。而解釋五第2條提出股東以股東代表訴訟行使對關(guān)聯(lián)交易的撤銷權(quán)，雖然股東是以股東名義實施該撤銷形成權(quán)。但在股東與公司投資關(guān)系反射利益產(chǎn)生的股東代表訴訟，已經(jīng)是公司與高管間信義關(guān)系由股東外部人介入的例外，再行擴張適用至公司對外交易關(guān)系無效認定、撤銷權(quán)行使，特別在紀要第22條、第23條拔除了股東當(dāng)時所有權(quán)規(guī)則、前置程序兩個過濾器之后，是否力度過大，值得討論。

更需要注意是，紀要第26條“公司債權(quán)人主張實際出資人就公司債務(wù)承擔(dān)補充清償責(zé)任，法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，有突破了公司內(nèi)外有別的裁判規(guī)則之嫌。將公司與交易相對方的關(guān)系越過公司該載體，擴張到名實股東間股權(quán)代持關(guān)系，穿透了公司與股東投資關(guān)系、股東與實際出資人兩層法律關(guān)系。此司法介入將交易關(guān)系中可通過注意義務(wù)予以避免的風(fēng)險，且可通過破產(chǎn)、強清路徑進行救濟的糾紛，卻為債權(quán)人保護目的，而損及公司人格、各法律關(guān)系之獨立性，突破介入限度，是介入目標與介入手段不匹配，有商榷余地。另紀要第119條規(guī)定隱名持股人對系爭股權(quán)的執(zhí)行主張案外人異議之訴，法院應(yīng)予支持的規(guī)定也屬相同情況，不再贅述。

延續(xù)性的思考是整體性的公司行為是不是具有內(nèi)外部的可分性，如公司增資等，將單獨撰文表述。

七、關(guān)聯(lián)交易中對債權(quán)人的精準保護

司法實踐中以控股股東主導(dǎo)的關(guān)聯(lián)交易較為常見，鑒于其無論對公司資本、對公司利益、對公司人格等，都屬于公司基本制度層面上的“強”損害，司法介入勢在必行。單就控股股東對債權(quán)人的損害，因需規(guī)制的利益沖突類型不同，以及同一利益沖突中也有損害程度上的差異，應(yīng)進行多維度的精準介入。

第一，公司法以第217條第四項“關(guān)聯(lián)關(guān)系”來統(tǒng)帥關(guān)聯(lián)交易的，第21條“不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”、“造成損害后的賠償責(zé)任”的表述，解釋五第1條、第2條“非公允關(guān)聯(lián)交易”的強調(diào)，表明了現(xiàn)行立法司法均確立了結(jié)果導(dǎo)向規(guī)制特征，故對控股股東主導(dǎo)下的關(guān)聯(lián)交易司法介入要定位于結(jié)果上的非公允性。其中公司法第21條第二款規(guī)定該關(guān)聯(lián)交易造成公司損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，作為公司法治理關(guān)聯(lián)交易的一般性規(guī)制，明確關(guān)聯(lián)交易損害公司利益達到了“非公允”性要件，司法應(yīng)予介入，追究該控股股東的賠償責(zé)任。

另外，主導(dǎo)公司交易的控股股東可能是股東與管理層身份合一的，除作為股東依法行權(quán)責(zé)之外，還須為信義義務(wù)的受益人正直行事。其依據(jù)在于當(dāng)公司事務(wù)或權(quán)益的經(jīng)營者是由控股股東自身組成的，這部分股東對其他股東，以及其他利益各方，就應(yīng)當(dāng)與董事對股東等各利益方的責(zé)任相同，而且法律也應(yīng)要求他們具有最高的忠誠。如果其現(xiàn)實中為獲取超越其股權(quán)份額的收益進行的利益輸送，就對直接或間接其他利益方造成損害。隨之而來的就有同一主體兼具的控制股東、管理層與普通股東身份的權(quán)責(zé)也應(yīng)就不同的附隨利益進行細致區(qū)分。

第二是對控股股東利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出的司法介入。解釋三第12條第三項涉及的該類型關(guān)聯(lián)交易通過控股股東抽逃出資，以侵蝕公司資本來損害公司權(quán)益，進而損及債權(quán)人利益。一是對資本制度的損害，要承擔(dān)資本補足責(zé)任；二是對股東內(nèi)部的利益沖突，就抽逃出資對股東損失承擔(dān)違約賠償責(zé)任，如出資后就抽逃導(dǎo)致公司設(shè)立不成等。三是對債權(quán)人利益的損害，此系遞延式損害，就公司不能履行的債權(quán)在抽逃出資范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

第三是對控股股東利用關(guān)聯(lián)交易損害公司資本之外其他資產(chǎn)的司法介入。前一種情況被轉(zhuǎn)出的是股東的“出資”——即特定化為公司資本的資金；后一種情況是轉(zhuǎn)出的資本之外其他的公司資產(chǎn)，不構(gòu)成抽逃出資，構(gòu)成對公司財產(chǎn)權(quán)的侵害。兩者區(qū)別在于：股東從公司獲得財產(chǎn)是否構(gòu)成抽逃出資，應(yīng)審查該行為是否對公司資本構(gòu)成了侵蝕。公司法上公司資本是公司資產(chǎn)中的股東出資部分，不等同于公司資產(chǎn)，公司資產(chǎn)包括公司資本、資產(chǎn)收益、經(jīng)營收益等。損害了公司資本一定損害了公司資產(chǎn)，反之并不盡然。僅損害公司財產(chǎn)權(quán)，并未損害資本，不構(gòu)成利用關(guān)聯(lián)交易抽逃出資，也不構(gòu)成對債權(quán)人的遞延性損害，但公司或股東可依據(jù)解釋五第1條、第2條，主張損害賠償責(zé)任或通過撤銷、確認無效來否定關(guān)聯(lián)交易的效力。

對于關(guān)聯(lián)交易損害公司資產(chǎn)的情況，解釋五第1條、第2條還區(qū)分了事后救濟與事中止損兩種情形，由公司或股東通過直接或代表訴訟，分別主張該控股股東賠償所造成的損失，抑或訴請確認關(guān)聯(lián)交易合同無效或撤銷關(guān)聯(lián)交易合同。

第四是對股東利用關(guān)聯(lián)交易侵害公司利益，嚴重損害公司利益，導(dǎo)致公司人格否認。雖然控股股東與公司表面上是兩個獨立人格，但只是一個利益整體，控股股東就要自己來回應(yīng)公司債務(wù)。依據(jù)公司法第20條第三款，或參照第15號指導(dǎo)案例，債權(quán)人可要求該股東就公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。紀要第11條中指向的兩個關(guān)聯(lián)公司的財產(chǎn)混同，第12條提及的母公司子公司之間的利益輸送等，均屬于此種極端型關(guān)聯(lián)交易。其不同于前兩種情況下對公司財產(chǎn)權(quán)、資本的損害，其系股東利用公司制度來逃避自身責(zé)任，并達到嚴重損害債權(quán)人利益承擔(dān)，故要揭開公司面紗，應(yīng)對公司債務(wù)進行連帶清償。

上述情形多是控股股東對債權(quán)人的損害，考慮到損害類型、方式、程度均有區(qū)別，公司法以第21條為統(tǒng)領(lǐng)，分別通過解釋三第12條、第13條、第14條、解釋五第1條、第2條，以及公司人格否認制度等，從資本制度、公司財產(chǎn)權(quán)、公司獨立人格進行了多維度的救濟安排，呈現(xiàn)了對此爭議的司法介入周延性。

若再將關(guān)聯(lián)交易的救濟擴展到合同法、侵權(quán)法、破產(chǎn)法等其他部門法，以債權(quán)人視角展開，其還可主張的股東債權(quán)劣后規(guī)則的適用、控股股東與公司的連帶侵權(quán)責(zé)任、代位標的公司確認其與此債務(wù)人的關(guān)聯(lián)交易無效等等。那么前述論及的公司法涉及的關(guān)聯(lián)交易救濟就僅是該大范疇下的一個子集，就此構(gòu)筑更大的司法介入體系可以給債權(quán)人更充分的保護。

八、股東代表訴訟中反訴問題之困惑

紀要第23條、第25條延續(xù)解釋四的規(guī)定又對股東代表訴訟的程序問題予以進一步明確。其一，從股東代表訴訟前置程序防止股東濫用訴權(quán)的制度目的出發(fā)，要求避免機械適用；其二，從股東代表訴訟為公司利益的目的出發(fā)，要求調(diào)解要獲得公司決議同意，以防止成為部分股東獲利手段。上述兩點體現(xiàn)了最高法院對此類訴訟制度的精準把握，提升司法介入的精度，也避免了實務(wù)中不必要的爭議。

但紀要第24條 “股東代表訴訟中，被告以原告股東惡意起訴侵害其利益為由，對原告的反訴，法院應(yīng)當(dāng)受理；以公司涉案訴訟中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)或違約責(zé)任為由對公司的提起的反訴，法院不予受理”規(guī)定，有可商榷之處。所謂反訴是指被告針對原告提起的獨立的之訴，不是攻擊手段也非防御手段而是攻擊本身。其目的在于抵銷吞并本訴，其審判籍取決于與本訴請求或其攻防方法是否存在關(guān)聯(lián)性，對此民訴解釋第233條又強調(diào)兩點：一是關(guān)聯(lián)性系指本反訴的訴請基于同一法律關(guān)系、有因果關(guān)系或基于同一相同事實；二是反訴當(dāng)事人限于本訴當(dāng)事人。

（一）股東代表訴訟中被告對公司的反訴應(yīng)予受理

紀要第24條提及的對公司反訴理由是涉案訴訟中公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)或違約責(zé)任，該表述是指向董事高管損害公司利益行為中公司也有責(zé)任。那本訴指向董事高管的損害公司利益事實，反訴指向同一事實中的公司責(zé)任，兩者的原因事實有共同性，且反請求如果成立就成為董事高管基于同一事實免責(zé)或限制責(zé)任，進而實現(xiàn)反訴抵銷、吞并本訴目的。因此只要作為被告的董事高管就此提出獨立的訴請，反訴就成立，那第24條否定該反訴提起的規(guī)定就有疑問了。

同時股東代表訴訟中，股東與公司之間是法定訴訟擔(dān)當(dāng)，第三人公司為實際訴訟結(jié)果至少是勝訴結(jié)果的承受者，此處就不宜機械理解本訴反訴當(dāng)事人應(yīng)互為原被告的認識，第三人公司的反訴也宜允許。且德國通說認為第三人為普通共同訴訟人并具有事務(wù)關(guān)聯(lián)的情形下，允許其提出反訴是對其必要保護，值得借鑒。

（二）股東代表訴訟中被告對原告股東的反訴不予受理

同時紀要第24條明確是被告以股東惡意起訴侵害其利益為由，可對原告股東提起的反訴，筆者認為該觀點不成立。其一，本訴針對的是董事高管對公司利益的損害，反訴指向該情況下股東采取的訴訟救濟行為本身，雖然對公司利益損害是原告股東進行代表訴訟的條件，但這僅是時間上前后連接的兩個事實，不是一個事實。其二，本訴是說股東損害公司利益，對應(yīng)的董事高管不正當(dāng)行使公司管理權(quán)的法律關(guān)系；反訴是說股東起訴損害了被告利益，是因訴訟產(chǎn)生的所謂侵權(quán)關(guān)系；系不同事實對應(yīng)的不同法律關(guān)系。而且損害公司利益的訴請與股東惡意訴訟賠償?shù)姆凑埱蠓謩e是不同事實不同法律關(guān)系上生成的訴請，不同于民訴法解釋第233條提到的本反訴的因果關(guān)系，后者是指本訴理由事實全部或部分構(gòu)成了反訴的理由，是同一爭議事實與法律關(guān)系中的因和果。比如對于原告的物的返還訴請，被告提出的留置權(quán)成立的反訴；出賣人提出支付價款的訴請，與買受人解除合同的反訴；留置權(quán)成立是不返還物的原因事實，解除合同是不支付價款的原因事實。其三，本訴是要求董事高管向公司賠償，反訴是要求原告股東向董事高管賠償，訴請的主體、訴訟結(jié)果承擔(dān)都不具對應(yīng)性，不能實現(xiàn)抵銷吞并本訴的目的。據(jù)此此類反訴是否成立是存疑的。

還有一種可能的是，該反訴理由應(yīng)理解為惡意訴訟，或可理解為反訴與本訴防御方法具有關(guān)聯(lián)性，即便如此也僅是一種抗辯，還要加上“獨立訴請”，如為此被告要求原告賠償，才有可能成立反訴。但損害公司利益的敗訴不必然得出股東惡意訴訟的結(jié)論，如何判斷惡意訴訟會有很大難度。而且從訴訟法上來說，惡意訴訟應(yīng)法院是依職權(quán)查明的部分，故不是辯論主義的射程范圍，也不能作為反訴的。

最高院制定此條可能為防止股東代表訴訟的濫訴影響公司法律關(guān)系的穩(wěn)定，而且股東就此獲益，又會形成反向激勵。此與紀要25條經(jīng)過股東（大）會、董事會會議同意調(diào)解協(xié)議才能生效，立法意圖是一致的。其目標是遏制股東虛假訴訟惡意訴訟，但解釋四第26條已經(jīng)規(guī)定敗訴時訴訟費用由原告股東承擔(dān)，通過民訴法112條更可追究刑事責(zé)任，就沒必要以突破反訴制度的基本原則來實現(xiàn)防控濫訴的目的了。

未完，待續(xù)。。。。

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