債務(wù)加入，即并存的債務(wù)承擔(dān)。其非為現(xiàn)行法中的概念，但在司法裁判領(lǐng)域得到了廣泛適用。江蘇高院曾在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的討論紀(jì)要（一）》（蘇高發(fā)審委[2005]16號(hào)）文件中明確提出了“債務(wù)加入”的概念，即“債務(wù)加入是指第三人與債權(quán)人、債務(wù)人達(dá)成三方協(xié)議或第三人與債權(quán)人達(dá)成雙方協(xié)議或第三人向債權(quán)人單方承諾由第三人履行債務(wù)人的債務(wù)，但同時(shí)不免除債務(wù)人履行義務(wù)的債務(wù)承擔(dān)方式”。長(zhǎng)期以來，各級(jí)法院也普遍認(rèn)可此類法律關(guān)系的存在。

2019年，債務(wù)加入在規(guī)范層面有了新突破。九民紀(jì)要提出債務(wù)加入的效力準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則。而《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》（2019年12月16日稿）第五百五十二條明確了債務(wù)加入的概念，即“第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請(qǐng)求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)”。與江蘇高院的上述文件相比，民法典草案中債務(wù)加入人的責(zé)任更為明晰。盡管民法典草案尚未得到正式通過，但亦能體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)的態(tài)度。

在討論債務(wù)加入時(shí)，需尤為注意債務(wù)加入與保證的區(qū)分。二者因性質(zhì)不同，會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果。具體而言：第一，保證合同是主合同的從合同，主合同無效則擔(dān)保合同原則上無效，主債權(quán)轉(zhuǎn)移則擔(dān)保權(quán)原則上一并轉(zhuǎn)移，債權(quán)人行使擔(dān)保權(quán)時(shí)還需受保證期間的約束；而債務(wù)加入合同具有獨(dú)立性，債務(wù)加入人系債務(wù)人之一，其效力并不必然受主合同的影響。第二，主債務(wù)履行期限屆滿前，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)加入人清償債務(wù)，但無權(quán)要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。第三，保證人對(duì)債務(wù)人依法享有追償權(quán)，而債務(wù)加入人是否享有追償權(quán)，需視其具體約定而定。

因此，區(qū)分債務(wù)加入和保證，確有其必要性。但該等區(qū)分也極易引發(fā)爭(zhēng)議。例如，根據(jù)擔(dān)保法第18條之規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證人的責(zé)任承擔(dān)不以“債務(wù)人不能履行債務(wù)”為前提，這是其與一般保證的區(qū)別。但在債務(wù)加入中，第三人亦會(huì)作出同意與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的約定。如當(dāng)事人并未明確前述約定屬于債務(wù)加入還是保證擔(dān)保，便可能引發(fā)對(duì)其性質(zhì)的爭(zhēng)論，這也是實(shí)踐中較為常見的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

那么，在當(dāng)事人約定并不明確的情形下，應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分債務(wù)加入與保證？我們注意到，盡管法律層面尚未正式明確債務(wù)加入的概念，但就債務(wù)加入與保證的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中已形成了相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具體如下：

（一）九民紀(jì)要的觀點(diǎn)及相關(guān)解讀

最高院在“（2005）民二終字第200號(hào)”一案中認(rèn)為：判斷一個(gè)行為究竟是保證，還是債務(wù)加入，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)。

而后，九民紀(jì)要沿襲了上述標(biāo)準(zhǔn)，其規(guī)定“信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補(bǔ)足、代為履行到期回購義務(wù)、流動(dòng)性支持等類似承諾文件作為增信措施，內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系。其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。

在《<全國(guó)民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》（《理解與適用》）一書中，最高院民二庭進(jìn)一步說明了債務(wù)加入與保證的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其核心觀點(diǎn)如下：

① 堅(jiān)持文義優(yōu)先。如第三方的意思表示中明確含有“保證”或“債務(wù)加入”，除非存在足以支持偏離文義進(jìn)行解釋的特別情勢(shì)，原則上應(yīng)以表述定性。

② 判斷第三人愿意承擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容是具有從屬性的債務(wù)還是與原債務(wù)具有同一性的債務(wù)，具體可從兩方面區(qū)分：一是從債務(wù)金額來說，保證人往往約定的是承擔(dān)主債務(wù)人不能履行的差額部分，而債務(wù)加入的約定數(shù)額往往是加入債務(wù)時(shí)的既有債務(wù)，與主債務(wù)人嗣后的履行情況并無關(guān)系；二是從債務(wù)范圍來說，保證范圍往往包括違約金、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等，而債務(wù)加入往往以加入時(shí)的原債務(wù)為限，對(duì)原債務(wù)人的違約責(zé)任不予負(fù)責(zé)。我們認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)不可單獨(dú)作為區(qū)分保證與債務(wù)加入的依據(jù)。實(shí)踐中，債務(wù)加入函中也可能存在“差額補(bǔ)足”的表述，而就連帶責(zé)任保證人而言，其約定承擔(dān)的債務(wù)范圍往往并不限于“主債務(wù)人不能履行的差額部分”。此外，債務(wù)加入的債務(wù)范圍，亦可能包括原債務(wù)人的違約責(zé)任。

③ 判斷當(dāng)事人關(guān)于義務(wù)履行順位的真實(shí)意思。根據(jù)擔(dān)保法之規(guī)定，一般保證人履行義務(wù)以“債務(wù)人不能履行債務(wù)”為前提，具有明顯的履行順位。如增信文件將第三人履行債務(wù)的前提界定為債務(wù)人屆時(shí)“不能”“無法”“無財(cái)產(chǎn)”履行債務(wù)，此時(shí)具有明顯的履行順位，應(yīng)認(rèn)定為一般保證。我們理解，“債務(wù)人不能履行債務(wù)”僅為一般保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提，并不適用于連帶責(zé)任保證人。因此，該標(biāo)準(zhǔn)僅適用于區(qū)分一般保證和債務(wù)加入的情形。

可以看出，在區(qū)分一般保證與債務(wù)加入時(shí)，存在較為明晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但就連帶責(zé)任保證和債務(wù)加入而言，二者的界限仍相當(dāng)模糊。如當(dāng)事人提供的增信文件并不明確含有“保證”或“債務(wù)加入”，且不具有明顯的義務(wù)履行順位的，對(duì)其性質(zhì)的辨析便可能存在困難。

對(duì)此，我們可參考部分法院采取的避免推定保證原則。例如在“(2017)京民初86號(hào)”案中，北京高院認(rèn)為，“由于保證屬典型的擔(dān)保方式，其設(shè)立、生效、保證期間、履行方式等都有較為嚴(yán)格的規(guī)定。在當(dāng)事人之間沒有非常清晰、明確合意的情況下，亦不宜輕易認(rèn)定為保證”。

（二）其他裁判觀點(diǎn)

在“（2018）最高法民終867號(hào)”一案中，最高院提出了另一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“在當(dāng)事人意思表示不明時(shí)，應(yīng)斟酌具體情事綜合判斷，如主要為原債務(wù)人的利益而為承擔(dān)行為的，可以認(rèn)定為保證，承擔(dān)人有直接和實(shí)際的利益時(shí)，可以認(rèn)定為債務(wù)加入”。但實(shí)踐中，擔(dān)保人對(duì)外提供擔(dān)保亦可能是出于自身利益，尤其是在為關(guān)聯(lián)方擔(dān)保的情形下。故該標(biāo)準(zhǔn)的適用仍需進(jìn)一步斟酌。

（三）小結(jié)

我們認(rèn)為，最高院的上述兩類區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)均需結(jié)合具體案情判斷，存在自由裁量空間。鑒于此，為達(dá)到理想的法律效果，債權(quán)人在接受第三人的債務(wù)加入時(shí)，務(wù)必要厘清其行為性質(zhì)，并在增信文件中明確債務(wù)加入的意思表示，以避免相關(guān)交易風(fēng)險(xiǎn)。

在九民紀(jì)要頒布之前，就債務(wù)加入是否需經(jīng)公司內(nèi)部決策的問題，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。不同于對(duì)外擔(dān)保，公司法并未對(duì)債務(wù)加入作出特別的程序要求，但債務(wù)加入會(huì)切實(shí)影響到公司的利益，故該等行為亦需相應(yīng)的規(guī)制。

例如在“(2017)京民初86號(hào)”一案中，北京高院認(rèn)為：公司承諾債務(wù)加入這一直接承擔(dān)責(zé)任的行為更應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。如果不對(duì)公司加入股東債務(wù)的行為進(jìn)行一定的規(guī)制，則無疑會(huì)放縱當(dāng)事人通過債務(wù)加入的形式規(guī)避《公司法》第十六條的規(guī)定，使該條形同虛設(shè)。

基于上述原因，九民紀(jì)要在規(guī)定公司擔(dān)保效力規(guī)則時(shí)，一并明確了債務(wù)加入準(zhǔn)用前述效力規(guī)則。該法第23條規(guī)定：“法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理?！边@就要求債權(quán)人在接受公司擔(dān)?；騻鶆?wù)加入時(shí)，均需盡到相應(yīng)的審查義務(wù)。

關(guān)于上述效力規(guī)則的具體內(nèi)容及債權(quán)人的應(yīng)對(duì)，我們此前已在《公司擔(dān)保效力規(guī)則塵埃落定》《九民紀(jì)要時(shí)代，債權(quán)人如何審查公司擔(dān)保決議》《九民紀(jì)要時(shí)代，上市公司擔(dān)保決議怎么審》《九民紀(jì)要時(shí)代，公司擔(dān)保無需決議的例外情形探析》等文章中進(jìn)行了探討，本文不再贅述。