【摘要】我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責(zé)令限期拆除”屬于何種性質(zhì)的行政行為在行政執(zhí)法和行政審判實務(wù)中向來分歧較大，主要有行政強(qiáng)制說、行政處罰說，行政命令說。由于責(zé)令限期拆除是城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理的重要手段，正確認(rèn)定責(zé)令限期拆除的法律屬性，對法律適用和行政程序的選擇具有現(xiàn)實意義，有必要從解釋論角度進(jìn)行厘定清楚。依解釋論，行政強(qiáng)制說不符合我國《行政強(qiáng)制法》第二條的規(guī)定，行政處罰說不符合行政處罰基本理論，也有悖權(quán)威解釋。行政命令說比較符合行政法理論，且能夠為違法建設(shè)行為人轉(zhuǎn)讓違法建筑或違法建設(shè)行為人死亡后，行政機(jī)關(guān)對違法建筑物進(jìn)行處置提供依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】責(zé)令限期拆除  行政強(qiáng)制  行政處罰  行政命令

    我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定了“責(zé)令限期拆除”，但對“責(zé)令限期拆除”屬于何種性質(zhì)的行政行為在行政執(zhí)法和行政審判實務(wù)中向來分歧較大，有主張屬于行政強(qiáng)制，有主張屬于行政處罰，也有主張屬于行政命令。 由于責(zé)令限期拆除是城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理的重要手段，正確認(rèn)定責(zé)令限期拆除的法律屬性，對法律適用和行政程序的選擇具有現(xiàn)實意義，有必要從解釋論角度進(jìn)行厘定清楚。對我國城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責(zé)令限期拆除”，筆者持行政命令說的觀點。

一、我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責(zé)令限期拆除”不是行政強(qiáng)制。

    行政強(qiáng)制說，行政審判實務(wù)中持該觀點的已不多，但城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法實務(wù)中不少人持有該觀點。四川省法制辦《關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》（川府法〔２０００〕６８號）中所涉及的兩種意見之一即認(rèn)為責(zé)令限期拆除是行政強(qiáng)制措施。2015年11月1日起施行的《住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政復(fù)議辦法》第九條規(guī)定：“有下列情形之一的，申請人可以依法向住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請：（一）不服縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門作出的警告，罰款，沒收違法所得，沒收違法建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施，責(zé)令停業(yè)整頓，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)，降低資質(zhì)等級，吊銷資質(zhì)證書，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書和其他許可證、執(zhí)照等行政處罰的；（二）不服縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門作出的限期拆除決定和強(qiáng)制拆除違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施以及其他住房城鄉(xiāng)建設(shè)相關(guān)行政強(qiáng)制行為的”，更是以部門規(guī)章的形式將“責(zé)令限期拆除”界定為行政強(qiáng)制。

但是，上述觀點并不正確。行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。我國《行政強(qiáng)制法》第二條規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。”根據(jù)該條規(guī)定，可知《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責(zé)令限期拆除”，并不是對違法建筑實施的“暫時性控制”的中間行為，而是可以發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行的終局性的行政行為，并不符合行政強(qiáng)制措施的法律特征。

    那么，“責(zé)令限期拆除”是不是行政強(qiáng)制執(zhí)行呢？我國《行政強(qiáng)制法》第二條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為?！庇捎凇缎姓?qiáng)制法》第四十四條規(guī)定的強(qiáng)制拆除違法建筑針對的是當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟又不拆除的情況，因此，強(qiáng)制拆除行為對應(yīng)的基礎(chǔ)行為應(yīng)當(dāng)是責(zé)令限期拆除決定。有權(quán)機(jī)關(guān)只有在作出責(zé)令限期拆除決定，明確違法建筑的所有人或者搭建人負(fù)有拆除違法建筑的義務(wù)，又在相對人不履行的情況下，才有實施強(qiáng)制拆除行為的可能性。行政決定是基礎(chǔ)行政行為，其確定了當(dāng)事人的義務(wù)，強(qiáng)制執(zhí)行決定必須依據(jù)行政決定作出。所以，責(zé)令限期拆除行為與強(qiáng)制拆除之間是基礎(chǔ)行政行為與執(zhí)行行為的關(guān)系，將責(zé)令限期拆除界定為行政強(qiáng)制執(zhí)行是不符合《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的。

    據(jù)此，我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責(zé)令限期拆除”不是行政強(qiáng)制?！蹲》砍青l(xiāng)建設(shè)行政復(fù)議辦法》第九條規(guī)定將“責(zé)令限期拆除”歸類為行政強(qiáng)制是抵觸上位法的。

    二、我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責(zé)令限期拆除”不是行政處罰。

行政處罰說，在行政審判實務(wù)中已漸成主流觀點。較早，也是具有代表性的當(dāng)屬上海市高級人民法院行政審判庭2002年出臺的關(guān)于《物業(yè)管理中責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除有關(guān)問題解答》中提出的觀點。浙江省各級人民法院因受浙江省高級人民法院行政審判庭對杭州市中級人民法院行政審判庭《關(guān)于限期拆除通知書系何種行政行為請示的答復(fù)》（浙高法行復(fù)（2008）2號）的影響，目前也大多采行政處罰說。

行政處罰說最具說服力的推論來自于對我國《土地管理法》第八十三條所展開的體系解釋。筆者以為，體系解釋確有一定的說服力，但體系解釋一般是在同一部法律或同一部門法律體系中進(jìn)行解釋，當(dāng)跨部門法進(jìn)行進(jìn)行體系解釋時，解釋者不能僅以《土地管理法》為據(jù)展開體系解釋，而應(yīng)該結(jié)合《行政處罰法》的規(guī)定，同時要注意歷史沿革，充分考慮《行政處罰法》與《土地管理法》之間的新舊法關(guān)系、特別法與普通法的關(guān)系,不能離開《行政處罰法》第二十三條的規(guī)定，簡單地以《土地管理法》上的“責(zé)令限期拆除”對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責(zé)令限期拆除”進(jìn)行所謂的體系解釋。更為重要的是，行政審判人員在進(jìn)行適用解釋時應(yīng)當(dāng)尊重權(quán)威部門作出的解釋，而非將權(quán)威部門的解釋視為無物。

    1.行政處罰依其內(nèi)容分類，有人身罰、行為罰（資格罰，能力罰）、財產(chǎn)罰、申誡罰，但“責(zé)令限期拆除”依其內(nèi)容無法歸入其中任何一類。雖然同為責(zé)令類行政行為，“責(zé)令限期拆除”是以糾正和結(jié)束不法行為為限度，是要求當(dāng)事人自己糾正違法行為的行政處理，而《行政處罰法》中的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”，雖然也是強(qiáng)制行為人自己糾正違法行為，但被停的“業(yè)”是由各具體的生產(chǎn)經(jīng)營行為組成的，并非各個生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)均違法，而未違法的環(huán)節(jié)也停下來，就具有懲罰性了，從而可以歸類為行為罰，兩者不具有可類比性。

2.懲戒性是行政處罰特點之一，是通過給違法相對人合法的權(quán)利或權(quán)益造成損害來達(dá)到懲罰的目的。但“責(zé)令限期拆除”是限期回復(fù)到違法前的狀態(tài)，本身并不具有懲戒性。行政機(jī)關(guān)責(zé)令當(dāng)事人限期拆除違法建筑物或構(gòu)筑物，目的是恢復(fù)土地或城市規(guī)劃管理的原狀，即責(zé)令當(dāng)事人將非法狀態(tài)恢復(fù)至原有的合法狀態(tài)，在文義上等同于責(zé)令停止建設(shè)、限期改正，相對人并未在人身或財產(chǎn)方面受到任何制裁。也符合“自己拆了就不處罰”的社會通念。此類責(zé)任形式不應(yīng)該屬于處罰范圍,而應(yīng)歸類于“其他行政法律責(zé)任”。這種法律責(zé)任的特征是“恢復(fù)原狀”?；謴?fù)原狀是民法上的責(zé)任形式，上述法律規(guī)定的類似責(zé)任形式是公法上的恢復(fù)原狀。

    3.《行政處罰法》沒有規(guī)定“責(zé)令限期拆除”這種行政處罰種類，盡管《行政處罰法》第八條有“（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”的兜底條款。我國《土地管理法》第八十三條也規(guī)定：“依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費用由違法者承擔(dān)”。但是，土地管理法的“責(zé)令限期拆除”的法條規(guī)定早在《行政處罰法》出臺之前便存在，在《行政處罰法》出臺后，其第二十三條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上“責(zé)令限期拆除”進(jìn)行體系解釋的依據(jù)，而《土地管理法》與《行政處罰法》應(yīng)按照特別法與普通法的關(guān)系對待。而且，我國森林法體系、環(huán)境保護(hù)法體系中的“限期恢復(fù)原狀”很少有人主張是行政處罰，大多認(rèn)為系限期改正的一種形式，而限期拆除本就有恢復(fù)原狀之意，只是表述不同。

    4.國務(wù)院法制辦在對四川省法制辦《關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》（川府法〔２０００〕６８號）作出的答復(fù)中明確提出：根據(jù)《行政處罰法》第二十三條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“責(zé)令限期拆除”，不應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰行為。盡管這是對《城市規(guī)劃法》第四十條的答復(fù)，但是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺后，因兩法是一脈相承的，應(yīng)作一樣的解釋。更有甚者，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺后，國務(wù)院法制辦對陜西省人民政府法制辦公室《關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否屬于行政處罰行為的請示》的復(fù)函（國法秘研函[2012]665號）明確指出：經(jīng)研究并商全國人大常委會法工委，現(xiàn)復(fù)函如下：根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定，責(zé)令改正或者限期改正違法行為與行政處罰是不同的行政行為，因此，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四規(guī)定的“限期拆除”，第六十八條規(guī)定的“責(zé)令限期拆除”不應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰行為。這應(yīng)當(dāng)是最權(quán)威的解釋，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行，人民法院在行政審判工作中也應(yīng)予尊重。

5.將《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責(zé)令限期拆除”理解為行政處罰，必然要適用《行政處罰法》第二十九條第一款規(guī)定的兩年追訴時效。如此，超過兩年追訴時效，則不應(yīng)再處罰，而違法建筑物卻不能因為追訴時效而合法化，仍處于違法狀態(tài)。盡管針對該等情形，行政機(jī)關(guān)和人民法院往往適用《行政處罰法》第二十九條第二款，以最高人民法院(1997)法行字第26號函和全國人大常委會法工委《對關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的意見》（法工辦發(fā)[2012]20號）解讀對違法建筑的行政處罰追訴時效。然而，這樣適用法律是有疑問的。行政處罰的是人的行為，最高人民法院關(guān)于土地違法中適用追訴時效的理解是沒有問題的，因為非法占用土地，占用是一種行為，在放棄占用前，非法占用行為是繼續(xù)狀態(tài)的，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上處罰的是違法規(guī)劃許可的建設(shè)行為，違法建設(shè)行為完成，則追訴時效就應(yīng)起算。至于以后使用違法建筑物，不是建設(shè)行為，且法律并不處罰這種使用行為，如果混淆違法行為與違法行為所生之結(jié)果，從而將違法建筑物的存在狀態(tài)解釋為違法建設(shè)行為的繼續(xù)狀態(tài)，那么無法解釋違法行為人死亡，其繼承人使用違法建筑物，或者違法建設(shè)行為人將違法建筑轉(zhuǎn)讓他人時的“責(zé)令限期拆除”的違法建筑處置行為。所以，該等實用主義的理解必然捉襟見肘，難以自圓其說。因為，此時將“責(zé)令限期拆除”解釋為行政處罰，豈非處罰了違法行為人以外的人？而這是違反基本法理的，故將“責(zé)令限期拆除”解釋為行政處罰理據(jù)不足。

據(jù)此，城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的責(zé)令限期拆除不應(yīng)界定為行政處罰，行政處罰說不符合行政處罰的基本理論，也與權(quán)威解釋相悖，行政執(zhí)法和行政審判實務(wù)中應(yīng)予摒棄。

三、我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“限期拆除”應(yīng)界定為行政命令。  

行政法上的“行政命令”，是指行政主體依法要求行政相對人為或不為一定行為（作為或不作為）的意思表示，是行政行為的一種形式。將城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責(zé)令限期拆除”界定為行政命令，符合行政法理論和實踐。

1.《最高人民法院關(guān)于行政行為種類和規(guī)范行政案件案由的規(guī)定》中明確規(guī)定有行政命令這一行政行為的種類。我國立法上存在大量不具有制裁性的責(zé)令類行政行為。這種責(zé)令類的行政行為，是以行政命令的形式體現(xiàn)。我國環(huán)境保護(hù)法律體系中也有“責(zé)令限期拆除”的規(guī)定，其中《環(huán)境行政處罰辦法》第十二條規(guī)定：“根據(jù)環(huán)境保護(hù)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，責(zé)令改正或者限期改正違法行為的行政命令的具體形式有：（六）責(zé)令限期拆除”。

2.將城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責(zé)令限期拆除”界定為行政命令并不影響行政相對人的利益?！柏?zé)令限期拆除”不屬于行政處罰從而不適用行政處罰的程序，但是“責(zé)令限期拆除”作為一種行政命令，仍然要遵循行政正當(dāng)程序原則，比如告知申辯陳述的權(quán)利，聽取行政相對人的陳述申辯等。同時，“責(zé)令限期拆除”是終局性基礎(chǔ)行政行為，并非如浙江省高級人民法院答復(fù)杭州市中級人民法院所持的似乎不將其界定為行政處罰，行政性相對人就可能得不到行政和司法救濟(jì)的擔(dān)心。事實上，作為行政命令的“責(zé)令改正”，本就存在多種形態(tài)，有責(zé)令改正單獨適用的；有責(zé)令改正并予以行政處罰的；有責(zé)令改正是行政處罰前置程序的；有責(zé)令改正時，針對行政違法行為可以給予處罰，也可以不給予處罰的；有責(zé)令改正時，對行政違法行為情節(jié)較重的給予處罰；也有責(zé)令改正與行政處罰選擇適用的。作為“責(zé)令改正”形式之一的城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責(zé)令限期拆除”，是可以單獨適用的終局性行政行為，完全符合行政復(fù)議和行政訴訟的受理條件，行政相對人完全可以在上述程序中得到權(quán)利救濟(jì)。

    3.違法建筑物只有在符合法律規(guī)定并采取補救措施的情況下才能合法化，否則違法建筑物的違法狀態(tài)始終存在，應(yīng)消除這種狀態(tài)，回復(fù)到原來的狀態(tài)。消除違法狀態(tài)本身不是一種懲戒，而是恢復(fù)原有的法律秩序。責(zé)令限期拆除的目的恰恰不是為了懲戒行為人，而是對違法建筑物的一種處置。即使違法建筑物的“所有人”已經(jīng)不是當(dāng)初的“行為人”了，也同樣要對其進(jìn)行處置以消除這種違法狀態(tài)。這種處置是通過向違法建筑物的“所有人”發(fā)出一定的行政命令來實現(xiàn)的。

據(jù)此，城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責(zé)令限期拆除”應(yīng)界定為行政命令，也唯此才能正確厘定行政處罰、行政命令和行政強(qiáng)制之間的關(guān)系，針對不同的違法行為選擇適當(dāng)程序作出行政行為，以兼顧行政效率和行政正當(dāng)程序，實現(xiàn)行政管理的目的。

作者簡介：浙江金鼎律師事務(wù)所律師、湖州仲裁委員會仲裁員、湖州市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員、吳興區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員、湖州市律協(xié)行政業(yè)務(wù)委員會主任。