（2018）贛71行終413號

原審法院經(jīng)審理查明:2017年11月6日鷹潭市監(jiān)局接到投訴舉報(bào)書兩封，一封為貴州省凱里市的投訴人在淘寶上名為”倔強(qiáng)魚的命運(yùn)”網(wǎng)店上購買了”芝麻南瓜球”，該南瓜球?yàn)槊芊獍b產(chǎn)品，外包裝上標(biāo)識如下內(nèi)容:”凈含量:125g，生產(chǎn)日期:2017年10月13日”；另一封為投訴”腌制柚子皮”為三無產(chǎn)品，山東青島的投訴人在名為”倔強(qiáng)魚的命運(yùn)”網(wǎng)店內(nèi)下單購買了”腌制柚子皮”，該柚子皮為密封包裝產(chǎn)品，包裝上標(biāo)識如下內(nèi)容:”品名:腌制柚子皮，保質(zhì)期:15天，凈含量:400g，食用方法:開袋即食，生產(chǎn)日期:2017年10月18日，包裝方式:密封食品級塑料袋裝”。

接上述投訴舉報(bào)后，鷹潭市監(jiān)局執(zhí)法人員于2017年11月6日對倔強(qiáng)魚小鋪現(xiàn)場執(zhí)法檢查，并于2017年11月14日對經(jīng)營者余某某進(jìn)行詢問調(diào)查筆錄，詢問調(diào)查中余某某承認(rèn)了被投訴批次的腌制柚子皮及芝麻南瓜球?yàn)槠渌N售的，并且當(dāng)場簽字確認(rèn)。

經(jīng)調(diào)查，經(jīng)營者余某某共銷售上述腌制柚子皮400g,銷售價(jià)格為37.5元／kg銷售上述芝麻南瓜球250g，銷售價(jià)格為37.5元／kg；上述銷售產(chǎn)品的貨值金額共計(jì)24.38元，違法所得共計(jì)24.38元。

鷹潭市監(jiān)局據(jù)此依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十五條  第一款  第（二）項(xiàng)  規(guī)定，于2018年1月12日作出（鷹）市監(jiān)（食）罰決（2017）48號行政處罰決定書，對倔強(qiáng)魚小鋪?zhàn)鞒鲂姓幜P:1、沒收違法所得24.38元；2、罰款5000元。

另查明，倔強(qiáng)魚小鋪已于2018年1月27日履行了鷹潭市監(jiān)局于2018年1月12日作出的（鷹）市監(jiān)（食）罰決（2017）48號行政處罰決定書確定的義務(wù)。

原審法院認(rèn)為:倔強(qiáng)魚小鋪銷售的芝麻南瓜球及腌制柚子皮外包裝上未標(biāo)識生產(chǎn)許可證號、廠名廠址，違反了《中華人民共和國食品安全法》第六十七條  第一款  第（三）項(xiàng)  以及第（八）項(xiàng)的規(guī)定，鷹潭市監(jiān)局依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十五條  第一款  第（二）項(xiàng)  的規(guī)定對作出行政處罰，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，依法應(yīng)予以維持。

倔強(qiáng)魚小鋪提出被告未履行告知和聽證義務(wù)，程序不合法，原審法院認(rèn)為倔強(qiáng)魚小鋪的聽證申請不符合聽證條件，且責(zé)令停止生產(chǎn)銷售標(biāo)簽不符合食品安全法規(guī)定的芝麻南瓜球及腌制柚子皮，并不是行政處罰，因此倔強(qiáng)魚小鋪的該觀點(diǎn)不予采納。

同時(shí)認(rèn)為鷹潭市監(jiān)局沒有實(shí)物，沒有事實(shí)依據(jù)，一審法院認(rèn)為有倔強(qiáng)魚小鋪的筆錄及其他證據(jù)相印證，足以認(rèn)定倔強(qiáng)魚小鋪的違法事實(shí)，倔強(qiáng)魚小鋪該主張不予采納。

據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條  和《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十六條的規(guī)定，判決駁回鷹潭市月湖區(qū)倔強(qiáng)魚的命運(yùn)食品小鋪的訴訟請求。

上訴人倔強(qiáng)魚小鋪上訴稱:

1.判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。

依據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》第五十二條的規(guī)定，上訴人生產(chǎn)銷售的腌制柚子皮是冷食類食品，芝麻南瓜球是熱食類食品，不是預(yù)先定量包裝或者預(yù)先定量制作在包裝材料和容器中，不具有統(tǒng)一的質(zhì)量或體積標(biāo)識的食品；所以腌制柚子皮和芝麻南瓜球不是預(yù)包裝食品，而應(yīng)是餐飲制售食品。

一審法院認(rèn)定上訴人的行為違反了《中華人民共和國食品安全法》的規(guī)定對上訴人做出行政處罰的判決，是適用法律錯(cuò)誤。

上訴人通過網(wǎng)絡(luò)銷售案涉食品違反的是《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)提供者在網(wǎng)上銷售真空形式包裝的散裝熟食問題的復(fù)函》中關(guān)于異地銷售應(yīng)予禁止的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》和《食品經(jīng)營許可管理辦法》規(guī)定的處罰。

2.本案存在法定違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰的情節(jié)。

上訴人發(fā)現(xiàn)自己的違法行為后及時(shí)糾正、沒有造成財(cái)產(chǎn)損失和人員傷亡，應(yīng)當(dāng)不予行政處罰。

綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。

請求二審法院查明案件事實(shí)，依法裁判，支持上訴人的上訴請求。

被上訴人鷹潭市監(jiān)局答辯稱:一、本案的違法事實(shí)是倔強(qiáng)魚小鋪銷售標(biāo)簽不符合法律規(guī)定的食品。

理由如下:1.上訴人銷售的芝麻南瓜球及腌制柚子皮均不在餐飲制售范圍內(nèi)。

上訴人持有的食品經(jīng)營許可證其只能銷售預(yù)包裝、散裝食品以及熱食類制售食品。

上訴人只具備制售即時(shí)食用的熱食性餐飲食品，冷的芝麻南瓜球及腌制柚子皮均不在餐飲制售范圍內(nèi)。

2.餐飲食品不能銷售至外地。

首先，《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四條規(guī)定:”食品經(jīng)營許可實(shí)行一地一證原則”，取得餐飲服務(wù)類食品經(jīng)營許可證的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營場所內(nèi)從事餐飲食品經(jīng)營活動(dòng)。

其次，國家食藥總局已經(jīng)明確指出餐飲熟食不能銷售至外地，《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)提供者在網(wǎng)上銷售真空形式包裝的散裝熟食問題的復(fù)函》中明確指出:”餐飲服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)上異地銷售真空形式包裝的熟食等食品，貯存和運(yùn)輸熟制食品較難符合規(guī)定，存在較大的食品安全風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)予禁止。

3.案涉食品屬于普通包裝食品，按照《預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》（GB7718-2011）的要求，該產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)標(biāo)示生產(chǎn)許可證號、廠名廠址。

而被投訴產(chǎn)品的外包裝信息以及上訴人的詢問調(diào)查筆錄均顯示，芝麻南瓜球及腌制柚子皮外包裝上均未標(biāo)示生產(chǎn)許可證號、廠名廠址。

三、食品安全隱患較大。

上訴人將按餐飲模式加工和包裝出來的芝麻南瓜球及腌制柚子皮銷售至省外，貯存和運(yùn)輸條件難符合規(guī)定，存在較大的食品安全風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，上訴人作出的行政處罰決定，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律準(zhǔn)確，請求二審法院維持原審判決。

經(jīng)審查，本院對一審法院經(jīng)審理查明的事實(shí)屬實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第十二條  、第一百一十五條  的規(guī)定，食品藥品監(jiān)督管理部門對于投訴舉報(bào)，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)受理并在法定期限內(nèi)及時(shí)答復(fù)、核實(shí)、處理。

本案中，被上訴人鷹潭市監(jiān)局接消費(fèi)者舉報(bào)于2017年11月6日對上訴人倔強(qiáng)魚小鋪進(jìn)行了現(xiàn)場執(zhí)法檢查并制作筆錄，對該店負(fù)責(zé)人余某某進(jìn)行了詢問調(diào)查筆錄,詢問調(diào)查中余某某自認(rèn)被投訴批次的”腌制柚子皮及芝麻南瓜球”為其通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)所銷售并簽字確認(rèn),結(jié)合上訴人通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷售案涉食品的記錄、圖片以及營業(yè)執(zhí)照、詢問筆錄等證據(jù)，被上訴人認(rèn)定案涉食品屬外包裝上未標(biāo)識生產(chǎn)許可證編號、廠名廠址的食品，違反了《中華人民共和國食品安全法》第六十七條  第一款  第（三）項(xiàng)  以及第（八）項(xiàng)的規(guī)定，系違法行為。

該法第一百二十五條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款。

因上訴人銷售案涉食品的貨值金額不足一萬元，被上訴人對上訴人違法行為作出沒收違法所得并處罰款五千元的行政處罰，已屬于法定最低罰款數(shù)額，裁量合理并無不當(dāng)。

被上訴人未告知和聽證義務(wù)，符合《江西省行政處罰聽證程序規(guī)定》第二條規(guī)定。

上訴人提出案涉食品不是預(yù)包裝食品，未給購買人造成損害，不應(yīng)對其處罰的主張于法無據(jù)，本院不予支持。

綜上，上訴人鷹潭市月湖區(qū)倔強(qiáng)魚的命運(yùn)食品小鋪的上訴理由缺乏事實(shí)和法律根據(jù)，本院不予采納，其上訴請求本院不予支持。

原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，審判程序合法。

據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條  第一款  第（一）項(xiàng)  的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。