 寫(xiě)在前面 當(dāng)我們?cè)谟懻摗皩?shí)際施工人”主張工程款的訴訟路徑及實(shí)操策略問(wèn)題的時(shí)候，到底在討論什么？ 核心問(wèn)題是：以誰(shuí)做原告！ 根本問(wèn)題是：拿到工程款！ 原告確定了，就要選擇訴訟路徑，確定具體策略，這往往決定了案件的審判和執(zhí)行結(jié)果，也決定著實(shí)際施工人最后拿到的是鈔票，還是一紙無(wú)法履行的空文（判決）。 涉及到實(shí)際施工人的糾紛中必然會(huì)牽扯到總承包人、發(fā)包人，而且相互之間又都存在利益沖突，這也就導(dǎo)致法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，事實(shí)難以厘清。 當(dāng)事人一旦把案件委托給了律師，毫不夸張地說(shuō)，很多情況下是把身家性命交給了律師。因此，律師在訴訟路徑選擇及制定訴訟策略時(shí)，必須結(jié)合案件實(shí)際情況，做到周全、嚴(yán)謹(jǐn)、進(jìn)退有度，任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，整個(gè)案件的訴訟目的就可能落空！最后，律師可能輸了一個(gè)案子，當(dāng)事人卻輸了幾年十幾年甚至幾十年的人生！ 上一期我從司法實(shí)務(wù)的角度歸納形成了《實(shí)際施工人的司法認(rèn)定依據(jù)和路徑 》一文，很多做工程的朋友問(wèn)我：“我想拿到工程款，我要怎么做？”我說(shuō)：“可以的，如果不結(jié)合具體案件，我也僅能抽象地談，對(duì)你也僅僅是參考！” 事實(shí)上，對(duì)于律師而言，法律知識(shí)和邏輯 專(zhuān)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，是其安身立命的根本，但我從不避諱把這種“本事”告訴別人，豈知，人外有人！ 這一期我依然不揣淺陋，從實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)的角度，就朋友們關(guān)系的問(wèn)題作成小文——實(shí)際施工人主張工程款的訴訟路徑及實(shí)操策略，供同行、朋友們批評(píng)和參考。（預(yù)告：再下一篇，我將從“發(fā)包人”的角度聊一聊關(guān)于作為債務(wù)主體的“發(fā)包人”如何保護(hù)自己的權(quán)利有關(guān)問(wèn)題。以此形成了：從裁判者——進(jìn)攻方——防守方的各自角度，全方位解讀“實(shí)際施工人”的有關(guān)實(shí)際問(wèn)題） 依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋對(duì)“實(shí)際施工人”的界定，業(yè)界較為相近的認(rèn)識(shí)是，“實(shí)際施工人”是指無(wú)效建設(shè)工程施工合同中的承包人，包括轉(zhuǎn)包合同的承包人，違法分包合同的承包人和借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或者個(gè)人，他們?cè)诮ㄔO(shè)工程施工環(huán)節(jié)中，與發(fā)包人不具有合同關(guān)系，但承接了全部或部分施工內(nèi)容的承包主體，但不包括最終環(huán)節(jié)的勞動(dòng)者。 事實(shí)上，建筑施工行業(yè)中，實(shí)際情況比紙面上的文字要復(fù)雜千百倍！ 比如：  A(發(fā)包方）將某一建筑工程發(fā)包給B(總承包人），B將該工程轉(zhuǎn)包給C(二手承包人），C將其中的部分工程分包給D(三手承包人），D將其中的某部分再分包給E、F等，G是實(shí)際施工人。G完成施工內(nèi)容后，F(xiàn)欠付其工程款1000萬(wàn)元?，F(xiàn)F想通過(guò)訴訟拿到工程款，如何操作？ 為了便于說(shuō)明問(wèn)題，我把以上問(wèn)題做簡(jiǎn)化處理—— A公司(發(fā)包方）將某一建筑工程發(fā)包給B公司(總承包人），雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。C（自然人）與B公司簽訂了《建設(shè)工程內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包協(xié)議》，約定由C自行組織施工、自負(fù)盈虧。C按照《內(nèi)部承包協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》約定施工建設(shè)。后因A公司未能支付工程款導(dǎo)致工程停工，C想通過(guò)訴訟主張工程款，該怎么做？ 此例具有代表性，各方關(guān)系圖例表示如下：  【路徑1】：實(shí)際施工人直接提起訴訟要求合同上家總包方支付工程款，并要求發(fā)包人與總包方承擔(dān)連帶責(zé)任。 【策略】：實(shí)際施工人C將總承包B人列為第一被告，將發(fā)包人A列為第二被告，要求總承包人支付工程款發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 【請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)】 1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條之規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。” 2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?/strong>第二十四條：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p> 3.《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》二十三、實(shí)際施工人可以向誰(shuí)主張權(quán)利？實(shí)際施工人的合同相對(duì)人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無(wú)效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。 4.《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》22、實(shí)際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人的責(zé)任如何認(rèn)定？實(shí)際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)與承包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。23、層層轉(zhuǎn)包中，實(shí)際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔(dān)責(zé)任的，如何處理？建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。 【利弊分析】 這是起訴的正常路徑和策略，實(shí)際施工人要求總承包人支付工程款，發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任是基于《建設(shè)工程解釋?zhuān)ㄒ唬返?6條和《建設(shè)工程解釋?zhuān)ǘ返?4條的規(guī)定。該條明確發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任（注意：有很多法院不支持?。?，但很多時(shí)候發(fā)包人欠付工程款數(shù)額是沒(méi)有辦法查清或者需要另外鑒定才能查清。很多法院在處理該問(wèn)題的時(shí)候不管發(fā)包人是否欠付工程款均判決連帶，《建設(shè)工程解釋?zhuān)ǘ穼?shí)施以來(lái)，這一情況明顯得到了改善。 該路徑有利之處：告兩個(gè)被告，不至于有遺漏，如果兩個(gè)都能判決支付工程款，對(duì)實(shí)際施工人無(wú)疑是多了一份保障。而且該種路徑能實(shí)際施工人直接收取工程款，有效避免總承包人扣留實(shí)際施工人的工程款。特別是在總承包人經(jīng)濟(jì)狀況惡化，沒(méi)有支付能力以及對(duì)外欠債較多的情況下，通過(guò)繞開(kāi)總承包人的方式收取工程款，減少了資金被查封凍結(jié)的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際中也有諸多實(shí)際施工人的工程款因總包的對(duì)外債務(wù)而導(dǎo)致債權(quán)被查封，最終權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)。 該路徑的弊端是：實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，所以發(fā)包人償債能力受到影響時(shí)，采用這種辦法起訴就會(huì)導(dǎo)致最后工程的變現(xiàn)款不能優(yōu)先支付給實(shí)際施工人，對(duì)于需要確保優(yōu)先權(quán)的案件中不建議以該種方式起訴。 【路徑2】：實(shí)際施工人直接起訴（發(fā)包方）建設(shè)方，要求其支付工程款。 【策略】：實(shí)際施工人C將發(fā)包人A列為被告，要求其支付工程款。 【請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)】 基于掛靠方和發(fā)包方形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因《建設(shè)工程解釋?zhuān)ㄒ唬返?6條和《建設(shè)工程解釋?zhuān)ǘ返?4條排除適用掛靠情形（注意：最高法院也有支持掛靠情形適用的案例），故，事實(shí)權(quán)利義務(wù)關(guān)系就成了解決掛靠情形下實(shí)際施工人權(quán)利主張的理論淵源，有支持意見(jiàn)就有反對(duì)意見(jiàn)！最高院的很多判例以這個(gè)思路來(lái)判。 【利弊分析】 該路徑對(duì)掛靠情形下的實(shí)際施工人較易實(shí)施。 該路徑有利之處：直接繞開(kāi)總承包方，與建設(shè)方建立直接的合同關(guān)系。因?yàn)閽炜渴菍?shí)際施工人借用總承包人名義簽訂的合同，總承包合同的實(shí)際權(quán)利義務(wù)均由實(shí)際施工人承擔(dān)和享有，其是真實(shí)的合同履行方。 該路徑的弊端是：有些法院會(huì)以掛靠方與發(fā)包方不存在合同關(guān)系為由，掛靠方不是適格主體為由駁回起訴。即使法院不直接駁回起訴，因?qū)嶋H施工人以自己名義提起訴訟，實(shí)際施工人不是總承包合同的主體，故法院一般不會(huì)按照總包合同約定的利息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算給實(shí)際施工人，損失會(huì)很大。 【路徑3】：以總承包人的名義起訴發(fā)包方，并收取執(zhí)行款。 【策略】：實(shí)際施工人C以總承包人B的名義起訴發(fā)包方A，B勝訴并取得執(zhí)行款后，再轉(zhuǎn)付給實(shí)際施工人C。 【請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)】 合同法有關(guān)規(guī)定 【利弊分析】 該路徑最為傳統(tǒng)的選擇，對(duì)各方主體最易操作的方式，但是其弊端也是最為突出的。一般不建議采用。 該路徑的弊端是：在總承包人經(jīng)濟(jì)狀況惡化，沒(méi)有支付能力以及對(duì)外欠債較多的情況下，總承包人收取工程款，其資金被法院查封凍結(jié)。啟用這個(gè)方案是，一般只有在總承包沒(méi)有償付能力，而發(fā)包人僅在實(shí)現(xiàn)優(yōu)先權(quán)的前提下才能償付實(shí)際施工人，又找不到其他更好的訴訟路徑的時(shí)候，可以考慮。 【路徑4】：實(shí)際施工人僅起訴與其有直接合同關(guān)系的總承包人。 【策略】：實(shí)際施工人C直接起訴總承包人B。 【請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)】 合同法有關(guān)規(guī)定 【利弊分析】 該路徑司法裁判者最易審判。 該路徑有利之處：實(shí)際施工人與總承包人之間有合同關(guān)系，依據(jù)二者之間的合同起訴總承包方成為當(dāng)然的選擇，特別是發(fā)包人已經(jīng)支付了工程款，但總承包人沒(méi)有支付給實(shí)際施工人的情況下，承擔(dān)責(zé)任的就只能是總承包人。該路徑對(duì)實(shí)際施工人為了維護(hù)與發(fā)包人的關(guān)系時(shí)，是最優(yōu)選擇。 該路徑的弊端是：該種方式，實(shí)際施工人沒(méi)有建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，最后結(jié)果的成敗完全取決于總承包人的償付能力。 【路徑5】：實(shí)際施工人以代位權(quán)訴發(fā)包人。 【策略】：實(shí)際施工人C以自己名義代位直接起訴發(fā)包人A。 【請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)】 1.《合同法》第七十三條：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?/p> 2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬?/strong>第十一條至二十二條（具體條文略） 3.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋二》第二十五條：“實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p> 【利弊分析】 代位權(quán)的行使，其條件相當(dāng)嚴(yán)苛，該路徑成功案例較少，對(duì)律師、法官的理論水平和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)要求都比較高，對(duì)債權(quán)法的研究和運(yùn)用沒(méi)有達(dá)到相當(dāng)程度的律師駕馭不了類(lèi)似比較復(fù)雜的法律關(guān)系，保守一點(diǎn)的法官也以合同相對(duì)性原則一駁了之。 該路徑有利之處：上述法律和司法解釋明確給予了實(shí)際施工人享有代位權(quán)。代位權(quán)訴訟可以解決發(fā)包人與總承包之間工程款結(jié)算的問(wèn)題。 該路徑的弊端是：代位權(quán)訴訟需要確定實(shí)際施工人與總承包人之間的債權(quán)關(guān)系，而且代位權(quán)是否可以一并主張優(yōu)先權(quán)目前存在爭(zhēng)議。 【最后的大殺器】——有難度！不建議輕易實(shí)施！ 實(shí)際施工人基于從總承包人處受讓債權(quán)，直接作為原告起訴發(fā)包人，該種訴訟由實(shí)際施工人取代了總承包人的地位，相當(dāng)于實(shí)際施工人直接與發(fā)包人建立了聯(lián)系，以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行訴訟。此種方式不僅可以適用合同約定的違約責(zé)任和利息標(biāo)準(zhǔn)，還可以將建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)一并轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑑?yōu)先權(quán)的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的核心（注意：很多法院不支持哦?。?/p> 在總承包人無(wú)償付能力，實(shí)際施工人在享有優(yōu)先權(quán)的情況下才能保障實(shí)現(xiàn)工程款的，則可以采用這種方式起訴。但是該種方式起訴必須具備兩個(gè)前提，一是總承包配合辦理債權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，對(duì)于總承包不配合辦理債權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)或者下落不明的，則無(wú)法根據(jù)該方式進(jìn)行起訴；二是總承包合同中沒(méi)有禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定，如果合同約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑒t債權(quán)無(wú)法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。 實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)明知總承包人經(jīng)濟(jì)狀況不佳，還以總承包人名義起訴的案例，導(dǎo)致最后執(zhí)行到款項(xiàng)被其他債權(quán)人保全執(zhí)行等，實(shí)際施工人最終無(wú)法實(shí)際獲得工程款。因此實(shí)際施工人選擇債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式起訴的，起訴前應(yīng)當(dāng)關(guān)注總承包的狀況！ 特 別 申 明 以上路徑和策略僅供參考，因建設(shè)工程合同法律糾紛的特殊性，案件的任何一個(gè)事實(shí)細(xì)節(jié)差異，其實(shí)施結(jié)果可能截然相反，本文作者不承擔(dān)任何因生搬硬套、緣木求魚(yú)的法律責(zé)任！ |
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