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曾任職于北京市第一中級(jí)人民法院，現(xiàn)為北京韜安律師事務(wù)所高級(jí)顧問，致力于網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)領(lǐng)域的實(shí)務(wù)以及理論研究，出版專著《電子游戲司法保護(hù)研究》《網(wǎng)絡(luò)游戲出海合規(guī)指南》；與曹麗萍法官合著《網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，曾參與最高人民法院組織撰寫的全國(guó)法院優(yōu)秀產(chǎn)業(yè)調(diào)研報(bào)告，并主要負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)部分；深度參與多個(gè)高校涉網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播專題調(diào)研項(xiàng)目。
判斷合理使用中“作品比例標(biāo)準(zhǔn)”的實(shí)踐誤區(qū)
合理使用在司法實(shí)踐中，很長(zhǎng)一段時(shí)間處于“沉睡”狀態(tài)，部分原因出于《著作權(quán)法》出臺(tái)本身即肩負(fù)了加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的國(guó)際義務(wù)與官方方向，部分原因出于很長(zhǎng)一段時(shí)間對(duì)于合理使用的片面理解——只要涉及商業(yè)利用，即不構(gòu)成合理使用。而從近幾年開始，支持合理使用的案例開始出現(xiàn)，但對(duì)于合理使用“四要素”中的“使用比例”要素，依然存在著一定理解誤區(qū)，這種誤區(qū)實(shí)際上中外法院都存在。根據(jù)《伯爾尼公約》，在判斷合理使用“四要素”中的“使用比例”這一要素時(shí)，應(yīng)判斷被告未經(jīng)授權(quán)使用的部分占原告作品部分的比例。應(yīng)該注意到，這種以原告作品作為比例基準(zhǔn)的判斷方式，主要適用于文字作品。舉個(gè)例子，如果被告的一篇評(píng)論性文章引用了原告文字作品的一部分，如果原告的文字作品是一篇小說，被告文章引用了原作品一段，那么其在“使用比例”要素環(huán)節(jié)是可以判定為“過關(guān)”的；但如果原告的文字作品是一首短篇詩歌或者一首歌詞，那么被告全部引用的行為在“使用比例”要素環(huán)節(jié)則基本可判定為“不過關(guān)”。在電影作品中，“原告比例標(biāo)準(zhǔn)”不得不進(jìn)行變通。以“谷阿莫說電影”為例，原告電影作品假設(shè)為90分鐘，被告的作品一般僅僅為3分鐘，如果僅僅按照使用比例而言，其即便為剪輯結(jié)果，其所占原告作品比例僅僅為3%。但如果以“被告作品比例”為標(biāo)準(zhǔn)，則占到了100%。這種“翻天覆地”的變化，說明了參照比例的差異直接決定了合理使用與否。故針對(duì)“3分鐘說電影”這種模式，就“是否構(gòu)成合理使用”存在極大的爭(zhēng)議，這本質(zhì)上是爭(zhēng)論雙方本身就不在一個(gè)語境之下。涉及美術(shù)作品，上述問題則更加極端，因?yàn)楸桓嬷灰褂?，則一定使用了原告美術(shù)作品的100%。所以，目前涉及美術(shù)作品、攝影作品的合理使用判例，都只能采取“被告作品比例”原則。在2015年“黑貓警長(zhǎng)、葫蘆娃海報(bào)案”【1】中，法院即以黑貓警長(zhǎng)、葫蘆娃在被告電影海報(bào)中所出現(xiàn)的比例過小，最終認(rèn)定構(gòu)成合理使用。而在2018年“陸垚知馬俐案”【2】中，原告認(rèn)為電影《陸垚知馬俐》中，電影男一號(hào)包貝爾在電影開頭通過cosplay（真人仿妝動(dòng)漫人物）使用了葫蘆娃的形象，法院認(rèn)為：引用適度性需審查是否具備不得影響被引用作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益之構(gòu)成要件。電影角色扮演的“葫蘆娃”形象在影片中出現(xiàn)時(shí)間極短（筆者注：為3分鐘左右），并未貫穿電影始終，亦未主導(dǎo)劇情走向。相關(guān)公眾對(duì)于被引用作品的使用需求不可能通過觀賞電影片段得到滿足……涉案片段僅涉及“葫蘆娃”的服飾元素，并沒有演繹《葫蘆兄弟》動(dòng)畫片的情節(jié)……官方微博和文章個(gè)人微博中的劇照引用，作為對(duì)電影本身的宣傳手段，也在合理使用范圍之內(nèi)。在該案中，原告提出了“百變大咖秀案”【3】的侵權(quán)認(rèn)定結(jié)果，法院則認(rèn)為：“百變大咖秀案”是真人模仿秀節(jié)目，演員通過裝扮，以期望達(dá)到在衣飾、發(fā)型、相貌等主要特征方面與權(quán)利作品高度相似的節(jié)目效果，而本案電影《陸垚知馬俐》攝制目的不在于模仿“葫蘆娃。”相對(duì)應(yīng)，在“三流女俠案”【4】中，外界在未看過侵權(quán)電影、未閱讀判決書全文的前提下，多猜測(cè)系cosplay使用游戲人物形象的行為，但筆者在觀看侵權(quán)電影后發(fā)現(xiàn)，本案與前述“陸垚知馬俐案”和“百變大咖秀案”有本質(zhì)性的差異，“三流女俠”電影中女二號(hào)扮演的游戲形象“不知火舞”系該電影的核心人物，在60多分鐘的電影中全程出現(xiàn)，女一號(hào)父親的人物設(shè)定為開發(fā)了游戲“拳皇”的研發(fā)，而涉案四個(gè)游戲人物形象系從虛擬的游戲世界中來到現(xiàn)實(shí)世界輔助女一號(hào)，這也是為何本案最終認(rèn)定為侵犯了“攝制權(quán)”，而并非“百變大咖秀案”中的“復(fù)制權(quán)”，更非“陸垚知馬俐案”中的“不侵權(quán)（合理使用）”。在2020年3月26日的 SOLID OAK SKETCHES訴2K GAMES公司、TAKE-TWO互動(dòng)軟件公司案【5】中，原告系紋身師，其認(rèn)為二被告的游戲軟件《NBA》游戲中，在還原5名NBA球星的游戲虛擬形象時(shí)，使用了其為該五名球星設(shè)計(jì)的紋身圖案，構(gòu)成美術(shù)作品侵權(quán)。在該案中，法院提出了合理使用及默示許可的觀點(diǎn)。在涉及“使用比例”時(shí)，該案法院亦使用的“被告比例標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)提出了兩個(gè)指標(biāo)：1.游戲中的紋身尺寸在球星真實(shí)身體皮膚占比為4.4%--10.96%，同時(shí)因?yàn)橛螒蛑械奶摂M球星比真實(shí)身體比例還要小很多，所以涉案紋身更不易被玩家覺察。2.紋身在涉案整個(gè)游戲中的比例。涉案的球星僅占到400個(gè)可用虛擬球星中的3個(gè)，即0.75%，占到整個(gè)游戲畫面的0.000286—0.000431%。這種計(jì)算方式，與我國(guó)前述討論的合理使用案例均采取的“被告比例標(biāo)準(zhǔn)”作為參照，而且更為極端，不僅以紋身在球星的身體的比例計(jì)算參照，還乘以了球星本身在整個(gè)游戲畫面的中占比的系數(shù)。另外，該案還提出了默示許可的概念。即紋身師在為客戶設(shè)計(jì)紋身時(shí)，是默認(rèn)其為對(duì)外界展示使用，而作為知名球星，其對(duì)外展示的行為基本都為商業(yè)行為，故紋身師實(shí)際上給了紋身客戶一個(gè)默示一般許可，而游戲公司通過與俱樂部和球星簽署的商業(yè)化利用協(xié)議，獲得了該項(xiàng)一般許可。這種思路，在神采制作有限公司訴皇冠文化出版公司等“SOS超猛青春”案中，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為，“SOS”（Sister of shiu）組合接受幾名被告邀請(qǐng)，在《皇冠》雜志中刊登了《SOS超猛青春》的專訪，在專訪中使用了原告擁有著作權(quán)的SOS組合的宣傳照片。法院同樣認(rèn)為，明星宣傳照之流傳或刊登，有助于藝人之知名度與形象之提升，增加出版品質(zhì)銷售，對(duì)原審原告（上訴人）宣傳徐氏姐妹具有幫襯之效果，而涉案的第513期雜志，其中介紹徐氏姐妹的文章只占7頁，照片僅占1頁，全書共315頁，所占比例甚微，且該雜志已發(fā)行500多期，讀者固定，使用一張宣傳照不足以影響原告之銷路，故構(gòu)成合理使用。綜上，我們可以看出，即便是在判斷合理使用中的一個(gè)要素時(shí)，司法實(shí)踐中情況亦十分復(fù)雜，存在一定誤區(qū)，而在很長(zhǎng)一段時(shí)間中，我國(guó)司法實(shí)踐中合理使用案例如此之少，除了文始提出的政策傾向原因，很大一部分原因也在于法院習(xí)慣性使用“原告比例標(biāo)準(zhǔn)”來進(jìn)行判斷。在今年4月底全國(guó)人大公布的著作權(quán)法修正案（草案）中，出現(xiàn)了爭(zhēng)議很大的“防止作者濫用著作權(quán)”的相關(guān)規(guī)定，很多學(xué)者提出了批評(píng)意見，筆者持相同觀點(diǎn)，司法實(shí)踐中如果可以正視合理使用原則，統(tǒng)一尺度和判斷標(biāo)準(zhǔn)，一樣可以起到實(shí)際意義上的“防止濫用”，而實(shí)無必要通過行政執(zhí)法層面和條款文本來限制著作權(quán)市場(chǎng)行為?！?】【1】（2014）普民三（知）初字第258號(hào)；（2015）滬知民終字第730號(hào)。 【2】（2018）滬0107民初334號(hào)。 【3】（2014）長(zhǎng)中民五初字第00375號(hào)。 【4】https://mp.weixin.qq.com/s/OZTj1bFmtFsyees9pC9b2A. 【5】SOLID OAK SKETCHES, LLC v . 2K GAMES, INC. and TAKE-TWO INTERACTIVE SOFTWARE, INC., No. 16-CV-724-LTS-SDA. 【6】編輯注：新近發(fā)布的《著作權(quán)法修正案（草案二次審議稿）》已刪去了“不得濫用權(quán)利影響作品的正常傳播”這一表述以及相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。
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