在建設工程施工領域，項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義對外采購原材料，或對外借款或對外提供擔保，由此發(fā)生的爭議屢見不鮮，而爭議的出發(fā)點往往圍繞著項目經(jīng)理的行為是否屬于職務行為，項目經(jīng)理的行為是否構成代理或表見代理等問題展開。

爭議一：項目經(jīng)理對外訂立合同行為是否屬于職務行為

一種觀點認為，建設施工合同示范文本（GF-1999-0201版、GF-2013-0201版）和建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質管理辦法》第二條、第八條中均對項目經(jīng)理的職權作出規(guī)定，項目經(jīng)理是受施工企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表，應在法定代表人委托授權范圍內對外簽訂合同。從上述規(guī)定可知，項目經(jīng)理并不具有直接對外簽訂合同的權利。

而另一種觀點認為，項目經(jīng)理訂立合同是否屬于職務行為，應視其是否與施工企業(yè)間具有行政隸屬、勞動、社保關系，如項目經(jīng)理與施工企業(yè)間具有上述關系，其行為應視為履行施工企業(yè)的職務，相應后果應由施工企業(yè)承擔。

我們認為，第二種觀點過于簡單化，容易與內部承包、掛靠等發(fā)生混淆，項目經(jīng)理在實踐中至少存在以下情況：一是項目經(jīng)理確系施工企業(yè)委派從事項目管理工作；二是工程項目實際上由實際施工人承包，項目經(jīng)理僅是掛名，并不實際參與項目管理工作；三是項目經(jīng)理實際上系施工企業(yè)內部承包人，其實際投入人、財、物，并與施工企業(yè)內部約定自負盈虧；四是實際施工人借用施工企業(yè)資質，而實際施工人、施工企業(yè)為了滿足合規(guī)要求，將實際施工人的勞動關系、社保等轉入施工企業(yè)。

觀點二與建筑行業(yè)的相關規(guī)定有沖突，與民法典等相關法律規(guī)定也不一致，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，只有法定代表人的行為可直接視為職務行為，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。項目經(jīng)理只能從事與項目管理有關的活動，其對外訂立合同應當由施工企業(yè)明確授權。

爭議二：項目經(jīng)理的哪些行為應當認定為表見代理

實踐中項目經(jīng)理通常以施工企業(yè)的名義對外簽訂合同，有時還會在對外合同上使用項目部的印章，是否只要使用印章就構成表見代理？此外，諸如建筑工地上的公示牌載明項目經(jīng)理身份，項目經(jīng)理將購買的原材料或對外借款用于工程項目，以上的表象是否構成表見代理的外觀？

合同法第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”（民法典第172條規(guī)定基本相同），該條規(guī)定即表見代理的基本規(guī)定，但該條的規(guī)定過于簡單，缺乏具體的認定標準。

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條規(guī)定：合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

第14條規(guī)定：人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

由是可見，表見代理的構成至少應具備以下要件：（1）合同相對人應當舉證客觀上形成了項目經(jīng)理具有代理權的外觀；

（2）合同相對人應當善意無過失，盡到合理注意義務。

我們認為，從上述規(guī)定來分析，項目經(jīng)理使用項目部印章并不代表已取得施工企業(yè)的授權，但由于國人對于印章的信任遠高于其他國家和地區(qū)，項目部印章可以作為具有代理權外觀的初步證據(jù)。而僅憑項目部印章還不足以認定具有代理權的表象，上海高院和江蘇高院發(fā)布的司法文件中均規(guī)定了認定表見代理應當考慮的因素：

（1）應辨別項目經(jīng)理是否具有代理權外觀，如項目經(jīng)理對外簽訂合同時持有施工企業(yè)授權書，或施工企業(yè)在交易行為中表明項目經(jīng)理有對外簽署合同的權力，或項目經(jīng)理參與了與項目有關的其他合同的訂立或前期參與項目合同談判等，應認定具有代理權外觀；

（2）應當辨別項目部印章上是否有限制，例如項目部印章上注明“本印章不得用于經(jīng)濟行為（對外訂立合同）”“本印章僅限技術資料使用等”等，則不構成具有代理權的外觀；

（3）該項目部印章是否由施工企業(yè)持有并對外使用過，如施工企業(yè)對外訂立合同時使用過該印章，具有代理權外觀；

（4）資料專用章或技術專用章等一般不能用于對外簽訂合同，不具有代理權外觀，但如果該類印章與其他能證明雙方發(fā)生交易的外觀文件（例如發(fā)票等）相結合，可認定具有代理權外觀；

（5）交易標的物是否流向施工工地，施工企業(yè)是否享有合同利益，需要注意的是標的物的流向并不能單獨作為認定代理權外觀的要件，只有當代理權外觀不明時，可作為輔助因素考量，因為流向并不代表行為人一定具有代理權，將標的物流向作為認定代理權外觀的唯一依據(jù)，就出現(xiàn)了倒果為因的邏輯錯誤；

（6）發(fā)生交易的時間、地點等，如交易時間早于項目施工時間或晚于竣工時間，不應認定具有代理權外觀，如訂立合同地點在施工企業(yè)辦公場所或項目工地，應認定具有代理權外觀。至于工地上的公示牌，并不能表明項目經(jīng)理具有代理權，最多能確定項目經(jīng)理的身份，要證明項目經(jīng)理具有代理權外觀仍應配合其他要素進行認定。

與之相對應的是，合同相對人應當舉證自己盡到合理注意義務，也即合同相對人屬于善意無過失相對人，由于上述情形中已經(jīng)列舉了各種客觀表象，相對人應本著謹慎原則進行審查，否則就無法證明其主觀善意無過失。

爭議三：項目經(jīng)理私刻施工企業(yè)公章是否構成表見代理？

九民紀要對于公司在合同上使用假章行為作出了規(guī)定，簡而言之，重點是審查簽約人在訂立合同時是否具有代表權或代理權，而不是看合同上的“印章”是否“真實”。

41.【蓋章行為的法律效力】司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據(jù)代表或者代理的相關規(guī)則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規(guī)定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權。代理人取得合法授權后，以被代理人名義簽訂的合同，應當由被代理人承擔責任。被代理人以代理人事后已無代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

關于使用私刻印章的后果是否由企業(yè)承擔后果的問題，似乎有了結論，那就是看代理人是否具有代理權，如果印章為假，而代理人有代理權的，企業(yè)仍應承擔相應法律后果。

然而，如果項目經(jīng)理出具了使用假章的授權文件，能否認定具有代理權外觀？相對人不能僅憑偽造的印章來認定構成表見代理，只能發(fā)生狹義的無權代理效果。因為項目經(jīng)理偽造印章只是提供了一個外觀，讓相對人以為這是以施工企業(yè)名義簽訂合同，并不能使得相對人有理由相信行為人具有代理權。因此，如果項目經(jīng)理在授權書上使用假章，并不必然構成表見代理，還需要結合代理權的其他外觀要素進行判斷，也就是說，只有當假章與其他具有代理權的外觀要素相結合時，才有可能認定項目經(jīng)理的行為構成表見代理。

另外，在司法實踐中還有一種情形值得研究，亦即項目經(jīng)理使用了假章，而施工企業(yè)知道后未提出反對被視為客觀型權利外觀，一些法院認定構成表見代理。

小結

1.項目經(jīng)理以個人名義對外訂立的合同，對施工企業(yè)無約束力。

2.項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義或以項目部名義對外訂立的合同需要區(qū)分是否屬于代理或表見代理，如項目經(jīng)理取得企業(yè)授權，對外訂立合同的，應由企業(yè)承擔后果；如僅以企業(yè)名義訂立合同，應結合客觀因素判斷項目經(jīng)理是否具備代理權外觀，且合同相對人系善意無過失時，才能主張構成表見代理。

3.項目經(jīng)理出示的授權書上使用施工企業(yè)假章，仍需要結合其他客觀因素判斷是否具有代理權外觀，只有具備代理權外觀的才可能構成表見代理。

4.項目經(jīng)理在合同上使用假章，施工企業(yè)知道后并未提出反對，構成客觀型權利外觀，可能被認定為構成表見代理。

作者：馬濤

北京大成（常州）律師事務所 合伙人

專長：公司法、保險法、建設工程與不動產(chǎn)法律服務

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