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民法典時代，關(guān)于裁判文書引用法律和司法解釋的分析與思考 1804年的《法國民法典》第2條規(guī)定：法律僅僅適用于將來，沒有溯及力。“法律僅僅適用于將來，沒有溯及力”，是古羅馬時代的法律格言，指的就是法的溯及力。當(dāng)一部新法律（包括對原有法律修改后的新法律）生效后，必然會遇到對法律生效以前發(fā)生或正在發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。二十世紀(jì)五六十年代，自然法學(xué)派代表人物美國法學(xué)家富勒認(rèn)為，法律必須符合形式正義的要求，即法律的內(nèi)在道德性，只有符合內(nèi)在道德的法律才能成為法律。富勒提出了法律內(nèi)在道德的“法治八原則”：6.法律規(guī)則要求的行為必須是人們的力量所能及的；7.法律規(guī)則必須具有相對穩(wěn)定性；8.法律規(guī)則的規(guī)定與實施必須一致。八項原則共同構(gòu)成了法律的內(nèi)在道德，缺一不可?！胺ㄖ伟嗽瓌t”的第三項原則即是“法律不能溯及既往”的原則，意思是“法律只面向未來，不面向過去”。法律不溯既往原則具有重要的人權(quán)價值，世界大多數(shù)法治國家都已將其規(guī)定為憲法原則，例如：1789年法國《人權(quán)宣言》第8條：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律外，不得處罰任何人?！?/section>法國現(xiàn)行憲法序言：“法國人民莊嚴(yán)宣布忠于1789年人權(quán)宣言所肯定的以及為1946年憲法的序言所確認(rèn)并加以補充的各項人權(quán)和關(guān)于國家主權(quán)的原則?！?/section>《意大利憲法》第2條第2款規(guī)定：“不根據(jù)犯罪以前業(yè)已生效之法律，不得對任何人科以刑罰。”《日本憲法》第39條規(guī)定：“任何人如其行為在實行時實屬合法，或經(jīng)認(rèn)為無罪時，不得問其刑事上之責(zé)任?！?/section>作為英國的不成文憲法組成部分的1679年的《人身保護律》規(guī)定：“監(jiān)禁在1679年6月1日以前者，不適用本法?！?/section>《美國憲法》第1條第9款規(guī)定：“追溯既往的法律不得通過之”，第10款規(guī)定：“任何一州都不得通過剝奪公民權(quán)利的法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律?！?/section>法律不溯既往原則已經(jīng)成為一項國際人權(quán)原則，《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《歐洲人權(quán)公約》和《美洲人權(quán)公約》都有關(guān)于法律不溯既往原則的規(guī)定。理論認(rèn)為，禁止溯及既往是法的可預(yù)測性和可訴性的體現(xiàn)；是對公權(quán)力的有效制約，也是憲法產(chǎn)生和存在的重要原因；是對私權(quán)利的有效保護，“新法不害既得權(quán)”，意味著已經(jīng)獲得的權(quán)利將得到尊重，不會被輕易剝奪；是平衡公權(quán)力和私權(quán)利的需要；是對人權(quán)的尊重和保障。法治原則是我國憲法的基本原則，憲法第五條規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)法治國家?！?/section>近現(xiàn)代憲政的基本精神就是貫徹人民主權(quán)思想，通過制度和程序上的設(shè)計達到約束國家機關(guān)權(quán)力，保障公民權(quán)利的目的，最終使人民主權(quán)的思想得到落實。因此，法律不溯既往原則必應(yīng)成為憲法的基本原則。我國憲法雖然未明確規(guī)定法律不溯既往原則，但立法法第九十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。我國1979年刑法和現(xiàn)行刑法關(guān)于“從舊兼從輕”的規(guī)定，同樣是法律不溯既往原則的體現(xiàn)，是對犯罪嫌疑人或犯罪被告人權(quán)利的保護。即：適用民法典的規(guī)定更有利于保護民事主體合法權(quán)益，更有利于維護社會和經(jīng)濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外。即：當(dāng)時的法律、司法解釋沒有規(guī)定而民法典有規(guī)定的，可以適用民法典的規(guī)定，但是明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)或者背離當(dāng)事人合理預(yù)期的除外。即：民法典施行前成立的合同，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定合同無效而適用民法典的規(guī)定合同有效的，適用民法典的相關(guān)規(guī)定。如：民法典施行前成立的合同，合同的履行持續(xù)至民法典施行后，因民法典施行后履行合同發(fā)生爭議的，適用民法典第三編第四章和第五章的相關(guān)規(guī)定。由于最高法在民事裁判文書制作規(guī)范中沒有關(guān)于新舊法銜接期間如何適用法律的具體規(guī)定。所以，在民法典施行后，有不少法官對于如何引用已被廢止的法律存在較大的顧慮。經(jīng)檢索裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，自2021年1月1日至1月15日，A省的法院已上網(wǎng)公布一審民事判決書10份，所引用民事實體法律的情況如下：1.合肥市廬陽區(qū)人民法院2021年1月5日立案，2021年1月11日作出、2021年1月12日上網(wǎng)公布的（2021）皖0103民初268號，李興如與王慶、劉宜萍債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案民事判決書。雙方當(dāng)事人沒有提出適用法律的意見，原告請求撤銷的轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的事實發(fā)生在2021年之前。一審判決駁回訴訟請求，判決書未引用民事實體法律作為裁判依據(jù)，僅在本院認(rèn)為部分引用民法典第五百三十八條、第五百三十九條、第五百四十條陳述了裁判理由，但沒有說明依據(jù)民法典裁判說理的理由。2.和縣人民法院2020年6月11日立案，2021年1月8日作出、2021年1月12日上網(wǎng)公布的（2020）皖0523民初2211號，王大琴與袁永典買賣同糾紛案民事判決書。當(dāng)事人沒有提出適用法律的意見，買賣及逾期付款的事實均發(fā)生在2021年之前，判決書引用合同法第八條、第一百零九條、第一百一十四條、第一百三十條作為裁判依據(jù)，沒有說明適用合同法裁判的理由。3.寧國市人民法院2020年11月9日立案，2021年1月7日作出、2021年1月12日上網(wǎng)公布的（2020）皖1881民初3948號，寧國市某專業(yè)合作社與安徽某食品股份有限公司合同糾紛案民事判決書。雙方當(dāng)事人沒有提出適用法律的意見，案件事實均發(fā)生在2021年之前，判決書引用民法通則第九十二條、最高法貫徹民法通則的意見（試行）第一百三十一條以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第一條作為裁判依據(jù)，但沒有說明為什么適用民法通則而不適用民法總則裁判的理由。4.淮北市相山區(qū)人民法院2020年9月1日立案，2021年1月6日作出、2021年1月12日上網(wǎng)公布的（2020）皖0603民初4228號，劉義與張業(yè)龍、淮北市振清商業(yè)管理有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛案民事判決書。當(dāng)事人沒有提出適用法律的意見，租賃合同的簽訂及解除事實均發(fā)生在2021年之前，判決書引用合同法第八條、第六十條、第九十四條、第九十七條、第一百零七條、第二百一十二條作為裁判依據(jù)，沒有說明適用合同法裁判的理由。5.馬鞍山市花山區(qū)人民法院2020年10月9日立案，2021年1月6日作出、2021年1月12日上網(wǎng)公布的（2020）皖0503民初5546號，陳松與馬鞍山市榮盛建筑工程有限公司、安徽豪贏建材有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案民事判決書。雙方當(dāng)事人沒有提出適用法律的意見，侵權(quán)及損害事實均發(fā)生在2021年之前。一審判決駁回訴訟請求，判決書未引用民事實體法律作為裁判依據(jù)。6.淮北市杜集區(qū)人民法院2020年12月1日立案，2021年1月5日作出、2021年1月7日上網(wǎng)公布的（2020）皖0602民初2407號，安徽濉溪農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與王雪燕、李勐、張朝陽金融借款合同糾紛案民事判決書。當(dāng)事人沒有提出適用法律的意見，借款、擔(dān)保及逾期利息均發(fā)生在2021年之前，借款期限至2021年之后屆滿。判決書引用民法典第五百零二條、第五百零九條、第五百七十七條、第六百七十四條、第六百七十五條、第六百七十六條、第六百八十八條、第七百條作為裁判依據(jù)，但沒有說明適用民法典裁判的理由。7.淮北市杜集區(qū)人民法院2020年12月1日立案，2021年1月5日作出、2021年1月7日上網(wǎng)公布的（2020）皖0602民初2403號，中國工商銀行股份有限公司濉溪支行與李蘇紀(jì)、薛艷艷金融借款合同糾紛案民事判決書。當(dāng)事人沒有提出適用法律的意見，借款、抵押及逾期利息均發(fā)生在2021年之前。判決書引用民法典第五百零九條第一款、第六百六十七條、第六百七十四條、第六百七十五條、第六百七十六條、第三百九十四條作為裁判依據(jù)，但沒有說明適用民法典裁判的理由。8.淮北市杜集區(qū)人民法院2020年12月1日立案，2021年1月4日作出、2021年1月11日上網(wǎng)公布的（2020）皖0602民初2402號，中國工商銀行股份有限公司濉溪支行與強燕金融借款合同糾紛案民事判決書。當(dāng)事人沒有提出適用法律的意見，借款、抵押及逾期利息均發(fā)生在2021年之前。判決書引用民法典第五百零九第一款、第五百七十七條、第六百七十四條、第六百七十五條、第六百七十六條、第三百九十四條作為裁判依據(jù)，但沒有說明適用民法典裁判的理由。9.合肥市中級人民法院2020年12月8日立案，2021年1月4日作出、2021年1月15日上網(wǎng)公布的（2020）皖01民初2893號，安徽科創(chuàng)美涂料科技股份有限公司與安徽華發(fā)生態(tài)科技有限公司取回權(quán)糾紛案民事判決書。當(dāng)事人提出適用擔(dān)保法解釋的法律適用意見，案件事實均發(fā)生在2021年之前。一審判決駁回訴訟請求，判決書未引用民事實體法律作為裁判依據(jù)。10.明光市人民法院2020年12月5日立案，2021年1月7日作出、2021年1月15日上網(wǎng)公布的（2020）皖1182民初4454號，賀家旺與申國宏民間借貸糾紛案民事判決書。當(dāng)事人沒有提出適用法律的意見，借款及逾期的事實均發(fā)生在2021年之前。判決書引用民法典第六百七十九條及最高法民間借貸司法解釋第二條第一款作為裁判依據(jù)，但沒有說明適用民法典裁判的理由。以上10份判決書中，除3份沒有引用民事實體法律外，其余7份所引用的法律大致分為兩類：一類是直接引用民法典作為裁判依據(jù)，另一類則引用2020年有效而于2021年廢止的民事實體法律作為裁判依據(jù)。而上述直接引用民法典作為裁判依據(jù)的幾份判決書，從查明的事實來看，均不存在例外適用民法典溯及力的情形，直接引用民法典作為裁判依據(jù)似有不妥。法律不溯既往是法的時間效力的基本原則，民法典亦不例外。根據(jù)《時間效力的規(guī)定》第一條第二款，民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，原則上應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定。2020年才剛剛過去，就目前來講，法律事實跨越新舊法的情形并不多見，因“跨法履行分段適用的例外”而適用民法典的條件基本上不存在。當(dāng)前情況下，更多的仍是適用法律事實發(fā)生時的法律、司法解釋的規(guī)定。如果當(dāng)事人在訴訟中已就法律適用問題發(fā)表了意見或者發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)在本院認(rèn)為部分論述支持或不支持、采納或不采納的理由。基于民法典溯及力的例外規(guī)定，需要適用民法典條文的，應(yīng)當(dāng)在本院認(rèn)為部分論述適用民法典的依據(jù)和理由。依據(jù)《時間效力的規(guī)定》第六條至第十九條適用民法典條文的，只能適用規(guī)定中指明的民法典條文，其他部分的裁判依據(jù)仍然應(yīng)當(dāng)適用原有的民事實體法律，而不能一體適用民法典。最高法清理后的司法解釋一般分為兩類，一類是原司法解釋因被新的司法解釋替代而被廢止，例如物權(quán)法、婚姻法、繼承法司法解釋與民法典各分編的司法解釋等；另一類是在原司法解釋的基礎(chǔ)上修訂的司法解釋，例如民間借貸、買賣合同的司法解釋等。對于后一類的司法解釋，因為修訂前后的名稱沒有發(fā)生變化，因此應(yīng)當(dāng)在引用時予以區(qū)分，建議參照最高法《關(guān)于在裁判文書中如何表述修正前后刑法條文的批復(fù)》處理：之前未修訂，引用修訂后的司法解釋時，可以不作變動，直接表述為“《最高法關(guān)于××的規(guī)定》第××條”；之前未修訂，引用修訂前的司法解釋時，可以表述為“××年《最高法關(guān)于××的規(guī)定》第××條”；之前經(jīng)過修訂，引用之前歷次修訂的司法解釋時，可以表述為“××年修訂的《最高法關(guān)于××的規(guī)定》第××條”，同一年修訂兩次以上的，可以將“××年修訂”具體表述為“××年××月××日修訂”。司法解釋的溯及力問題比較復(fù)雜，至今沒有明確、統(tǒng)一的意見。一般認(rèn)為，民法典各分編司法解釋的溯及力應(yīng)當(dāng)與民法典保持一致；除此之外，司法解釋中有關(guān)程序方面的條文可以不受溯及力的限制，但案件已經(jīng)終審的除外；司法解釋中關(guān)于法律事實方面的條文則一般不具有溯及的效力。以上為個人觀點，僅供參考。如有不同意見和見解，歡迎在文末留言評論或私信！
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