很多分包合同中都會(huì)約定，待甲方支付工程款后，才按相應(yīng)比例向分包人支付。這樣的約定叫做“背靠背支付條款”，在合法的分包關(guān)系中，是有效的。

如果雙方是違法分包呢？這樣的“背靠背支付條款”還有效嗎？

分包中的承包人還是要等總包人拿到工程款后才能收到相應(yīng)的分包工程款嗎？

答案是：該約定無效，不能約束合同雙方。

其理由是：

違法分包合同是無效合同，既然分包合同無效，那分包合同中約定的“背靠背支付條款”也是無效的。

只要工程質(zhì)量合格，違法分包中的實(shí)際施工人可以選擇如下方式索要分包的工程款：

方式一：

根據(jù)最新《建設(shè)工程司法解釋》的規(guī)定，只要工程質(zhì)量合格，不管是否為違法分包，不管所簽的合同是否為有效，均可以主張工程價(jià)款。違法分包關(guān)系中，違法分包的實(shí)際施工人可以參照分包合同關(guān)于工程款的計(jì)價(jià)、結(jié)算、支付等約定要求承包人向其支付相應(yīng)的工程價(jià)款。

方式二：

最新《建設(shè)工程司法解釋》規(guī)定：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

所以，分包人作為實(shí)際施工人可以直接起訴發(fā)包人，要求其在欠付承包人工程價(jià)款的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。

如果通過庭審查明發(fā)包人并無欠付承包人工程款的，則發(fā)包人不再承擔(dān)責(zé)任，付款責(zé)任全在承包人處。

所以，實(shí)際施工人一旦遇到工程款拖延支付情形的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理，千萬不要被承包人“打太極”而拖過最佳時(shí)機(jī)，因?yàn)檗D(zhuǎn)包和違法分包中的實(shí)際施工人是肯定不享有優(yōu)先受償權(quán)的，能否拿到工程款，最主要的就是依賴于承包人的履約能力和履約信譽(yù)。時(shí)間越久，風(fēng)險(xiǎn)越大！