（一）被掛靠人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人不應(yīng)當承擔連帶責任。

判決理由：被掛靠人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人不是《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條規(guī)定中的發(fā)包人，實際施工人無權(quán)突破合同的相對性原則，要求被掛靠人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人承擔連帶責任。

（二）被掛靠人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人應(yīng)當承擔連帶責任。

持此種觀點的法院的主要判決理由如下：

1、有法院認為，被掛靠人允許掛靠人出借資質(zhì)的行為存在過錯，被掛靠人通過掛靠行為獲取了不正當利益（收取管理費），故應(yīng)當對掛靠人的相關(guān)行為承擔責任。

2、有法院認為，既然《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款明確了發(fā)包人在出現(xiàn)違法分包和轉(zhuǎn)包情形時，對實際施工人在欠付范圍內(nèi)承擔責任，而發(fā)包人在總包人及之后的轉(zhuǎn)包、違法分包行為中，是過錯最小甚至可能沒有過錯的一方都需要承擔一定的責任，根據(jù)“舉輕以明重”的原則，真正實施轉(zhuǎn)包和違法分包行為的單位或個人更應(yīng)當承擔連帶責任。

3、有法院認為，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于國內(nèi)水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導(dǎo)意見》、《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等司法解釋，均確認了被掛靠單位與掛靠人對外的連帶責任。上述司法解釋雖然不能適用于建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，但共同體現(xiàn)了最高人民法院對被掛靠單位民事責任的強化。因此，由被掛靠單位與掛靠人承擔連帶責任，符合最高人民法院的司法政策。

4、有法院認為，被掛靠人（承包人）將工程進行轉(zhuǎn)包或違法分包，其地位等同于發(fā)包人。因此，參照《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款之規(guī)定，被掛靠人應(yīng)當對掛靠人欠付實際施工人的債務(wù)承擔連帶責任。

5、有法院認為，《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條規(guī)定人民法院應(yīng)當受理并沒有直接合同關(guān)系的實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的糾紛，不單單是一種程序上訴權(quán)的保障，也是一種實體相關(guān)性的肯定。因此，被掛靠人對掛靠人欠付實際施工人的債務(wù)應(yīng)當承擔連帶責任。

從最高人民法院的前述判例來看，其判決說理部分均堅持和把握了以下兩個原則：一是合同相對性原則；二是責任法定原則。 

（一）認定連帶責任應(yīng)當依法定或當事人之約定。

連帶責任作為一種懲罰性法律責任，是一種非常嚴苛的法律責任。《民法總則》第一百七十八條第三款規(guī)定：“連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定?！睋Q而言之，連帶責任應(yīng)當根據(jù)當事人的約定或法律規(guī)定予以確定，不能隨意擴大其適用范圍。根據(jù)筆者查閱現(xiàn)行法律法規(guī)的情況來看，目前明文規(guī)定建設(shè)工程糾紛中的轉(zhuǎn)包人、違法分包人或被掛靠人應(yīng)當承擔連帶責任的情形，目前僅有以下三處法律規(guī)定：

1.《建筑法》

第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”

第六十七條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”

2.《建設(shè)工程司法解釋二》

第四條規(guī)定：“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

從前述三處規(guī)定來看，可以主張相關(guān)單位或個人承擔連帶責任的主體，是發(fā)包人而非實際施工人，且必須在法定情形下進行。《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條允許實際施工人可以將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為被告起訴，但僅明確“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！辈⑽疵鞔_與實際施工人不存在合同關(guān)系的被掛靠人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人的責任承擔問題。

（二）實際施工人無權(quán)隨意突破合同相對性原則，向與其不存在合同關(guān)系的被掛靠人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利。

合同關(guān)系之所以不同于其他民事法律關(guān)系，就在于合同關(guān)系具有相對性。除合同當事人以外，任何其他人不得享有合同上的權(quán)利，也不承擔合同上的義務(wù)。合同相對性是合同制度的奠基石，除非有法律明確規(guī)定，否則不能隨意突破。根據(jù)合同相對性原則，與承擔實際施工任務(wù)的實際施工人產(chǎn)生直接法律關(guān)系的是其合同相對方，實際施工人應(yīng)當向與其有直接合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當向發(fā)包人或承包人主張權(quán)利。合同相對人除負擔合同義務(wù)外，還要負擔合同以外的義務(wù)，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預(yù)料的，不能保障交易安全。

《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條允許實際施工人突破合同相對性原則，將與其不存在合同關(guān)系的發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人列為被告提起訴訟，其立法本意在于保護農(nóng)民工的合法權(quán)益。然而，該規(guī)定自發(fā)布以來，盡管對于保護農(nóng)民工的權(quán)益起到了積極的作用，但在法理和法律規(guī)定上均存在較大缺陷和爭議，在司法界飽受詬病。馮小光法官在其撰寫的《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》一文中指出，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或承包人等沒有合同關(guān)系的當事人為被告的訴訟。完整準確地理解《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款規(guī)定，應(yīng)當結(jié)合該條第一款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第一款規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。建筑市場上，實際施工人的合同相對人就是轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相對人之間提起訴訟是正當?shù)?，符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的案件受理條件，對此根本無需制訂司法解釋予以明確規(guī)定。《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條之所以在第一款中對無需解釋的內(nèi)容作出明確，其目的在于提示各級法院，這是符合法律規(guī)定的主導(dǎo)訴訟方向。《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款規(guī)定是有嚴格適用條件的，是為了保護農(nóng)民工利益作出的補充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認法定合同相對性的大原則。

（三）最高人民法院在理論層面上，對該問題所持的傾向性意見，亦傾向于認為應(yīng)當區(qū)分情形進行責任認定，而不應(yīng)當隨意擴大法條的適用范圍。

從筆者列舉的最高人民法院的前述判例來看，最高人民法院在司法實踐中，對于適用《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款規(guī)定是審慎的，也是與前述立法精神與適用原則一致的。

新發(fā)布的《建設(shè)工程司法解釋二》盡管對該問題未作出明確規(guī)定，但在最高人民法院民一庭撰寫的《建設(shè)工程司法解釋二理解與適用》一書中，對該問題作了如下論述（P116-117）：關(guān)于對外責任，應(yīng)分不同情形予以認定。在合同之債中，掛靠人與被掛靠人對外承擔的責任形式分為兩種，一種為連帶責任，一種為合同相對方單方責任。如何對外承擔責任，應(yīng)區(qū)分不同情形處理。一般而言，合同只在當事人雙方產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與合同外第三人無關(guān)。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂合同，則權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當由其本人承受，不應(yīng)當溯及基礎(chǔ)的掛靠關(guān)系。無論掛靠方是否自然人還是單位，發(fā)生爭議時均應(yīng)當由掛靠人作為民事主體獨立對外承擔責任，根據(jù)合同的相對性，不能因物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向發(fā)生變化而突破合同的相對性，讓非合同相對人承擔本應(yīng)由合同相對人承擔的責任，合同相對方也不得以材料、設(shè)備已用于工程建設(shè)而要求被掛靠方承擔責任。

具體而言，如果掛靠人以自己的名義簽訂合同，當依照《合同法》的規(guī)定，結(jié)合簽訂合同時掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構(gòu)成了表見代理。如果構(gòu)成表見代理，則當由被掛靠人承擔合同責任;如果不構(gòu)成表見代理，則當由實際履行方即掛靠人承擔合同責任。故此，此類合同中，如果讓掛靠人、被掛靠人等合同相對方承擔連帶責任，則不僅缺乏法律的規(guī)范基礎(chǔ)，且從合同的角度也難以找尋依據(jù)。只有當掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同，無論第三方是否明知掛靠人與被掛靠人之間存在掛靠關(guān)系，才應(yīng)由掛靠人與被掛靠人對外承擔連帶責任。

（四）對于“發(fā)包人”這一概念的界定，應(yīng)當認定為項目業(yè)主，而不宜隨意進行擴大解釋。

《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第二款規(guī)定所涉的“發(fā)包人”這一概念如何界定，對確定相關(guān)責任承擔顯得尤其重要。目前，關(guān)于“發(fā)包人”的含義，司法實踐中主要有兩種不同觀點。第一種觀點認為，此處的發(fā)包人僅指業(yè)主；第二種觀點認為，僅從文義上來看，該款規(guī)定所稱的發(fā)包人并未明確特指是業(yè)主，這一概念是相對的。比如，對于以業(yè)主、承包人、專業(yè)承包人、實際施工人等為主體形成的系列合同來說，業(yè)主是發(fā)包人，而承包人在其與業(yè)主的合同中是承包人，在其與專業(yè)承包人的合同中又是發(fā)包人。按照這一思路，在前述系列合同中的各個當事人，均應(yīng)當在其欠付工程款范圍內(nèi)承擔債務(wù)清償?shù)呢熑巍?/span>

筆者認為，對于發(fā)包人這一概念，在法律無明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當認定為項目業(yè)主，不宜隨意進行擴大解釋。目前，盡管我國現(xiàn)行法律對“發(fā)包人”這一概念無明文定義，但無論是從《合同法》《建筑法》（也稱發(fā)包單位或建設(shè)單位）《建設(shè)工程司法解釋一、二》等相關(guān)法律規(guī)定來看，還是從最高人民法院的相關(guān)判例來看，“發(fā)包人即項目業(yè)主”這一認識是統(tǒng)一的，不存在任何理解上的分歧。在此基礎(chǔ)上，如果按照前述第二種觀點對發(fā)包人這一概念進行擴大解釋，再去適用相關(guān)法律規(guī)定，則必然會導(dǎo)致責任范圍擴大，這無疑是與立法精神相悖的。

（五）轉(zhuǎn)包、違法分包或出借資質(zhì)應(yīng)當承擔的責任屬于一種行政責任，不應(yīng)當將其與民事責任相混淆。

無論掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包，其均源于行政管理，是在行政行為監(jiān)管經(jīng)濟活動過程中伴生的一種交易行為，亦是在一般情況下行政法所禁止的行為。國家對建筑施工行業(yè)中掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包的禁止，目的在于規(guī)范這一類行業(yè)的管理，確保社會公共安全。前述《建筑法》第六十六條、六十七條和《建設(shè)工程司法解釋二》第四條規(guī)定的如果存在轉(zhuǎn)包、違法分包或出借資質(zhì)人的情形下，發(fā)包人可以向相關(guān)人員主張連帶責任的適用前提，即相關(guān)違法行為導(dǎo)致其遭受損失而非基于違法行為本身。在建設(shè)工程質(zhì)量合格的前提下，對相關(guān)違法行為本身，其法定責任是一種純粹的行政責任,應(yīng)當由行政部門根據(jù)《建筑法》的相關(guān)規(guī)定給予相應(yīng)行政處罰，而不能因相關(guān)單位或個人存在過錯，即隨意推定其應(yīng)當承擔更大的民事責任，這無疑是不符合相關(guān)立法精神的。