我國對建筑業(yè)實行準入制且準入門檻較高，要求承包人必須有相應(yīng)資質(zhì)才能承包相關(guān)工程。在我國建筑市場尚不規(guī)范的現(xiàn)實情況下，許多資質(zhì)等級低、信譽較差的建筑施工企業(yè)（甚至只是包工頭臨時帶領(lǐng)一幫農(nóng)民工）實際從事施工的施工隊伍，往往采取依托、掛靠有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)的方式去承攬工程，取得工程后，再交由實際施工人施工，轉(zhuǎn)包人或違法分包人從中獲得一定的利益。由此造成拖欠工程款的問題相當(dāng)突出，特別是大量拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象十分嚴重，影響了建筑市場的正常的交易秩序和社會穩(wěn)定。在轉(zhuǎn)包人或違法分包人不積極向發(fā)包人主張權(quán)利時，實際施工人由于與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，即使發(fā)包人欠付工程款，實際施工人也無法向發(fā)包人主張權(quán)利，進而導(dǎo)致農(nóng)民工也無法取得工資。鑒于此，最高人民法院通過司法解釋賦予實際施工人向發(fā)包人追索工程欠款的訴訟權(quán)利，其目的在于保護農(nóng)民工利益，發(fā)包人在一定條件下，應(yīng)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

一、法律依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“《司法解釋一》”）第26條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱“《司法解釋二》”）第24條規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！钡?5條規(guī)定“實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

以上司法解釋的規(guī)定，突破了合同相對性原則，要求與實際施工人沒有合同關(guān)系的發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任。

二、實際施工人要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的條件

（一）實際施工人具備相應(yīng)的主體資格

1、實際施工人認定需滿足的條件

根據(jù)最高人民法院《對十二屆全國人大四次會議第9594號建議的答復(fù)》（來源：最高人民法院網(wǎng)站，發(fā)布時間：2017年1月24日），“實際施工人”是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機構(gòu)、工頭等法人、非法人團體、公民個人等。由此，實際施工人的認定需同時滿足以下條件：

（1）前提條件——存在依照法律規(guī)定認定為無效的施工合同

根據(jù)《司法解釋一》等規(guī)定，實際施工人是無效建設(shè)工程施工合同的承包人。實際施工人出現(xiàn)的前提要件是建設(shè)施工合同存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無效情形。

（2）根本條件——實際施工人實際履行了施工合同義務(wù)

實際施工人應(yīng)全面實際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，與發(fā)包人形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在這種情形下，實際施工人充當(dāng)了合法承包人的角色事實上履行了相應(yīng)的承包義務(wù)。沒有實際履行合同義務(wù)的，只是在非法轉(zhuǎn)包分包過程中充當(dāng)了中介角色的不能認定為實際施工人。只有充分履行了合同義務(wù)，實際施工人才能在發(fā)包人未付部分范圍內(nèi)要求支付工程款。

2、實際施工人的表現(xiàn)形式

（1）借用資質(zhì)或掛靠有資質(zhì)的承包人

實際施工人不具備法定的承包施工主體資格，借用或掛靠有資質(zhì)的施工企業(yè)名義參加與工程有關(guān)投標、簽約等活動，并向出借或掛靠資質(zhì)的施工企業(yè)繳納管理費，由實際施工人自行組織施工，出借或掛靠企業(yè)對工程不承擔(dān)責(zé)任。

（2）非法轉(zhuǎn)包的承包人

非法轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給實際施工人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別給其他單位（實際施工人）承包的行為。

（3）違法分包的承包人

根據(jù)《建筑法》、《合同法》等相關(guān)規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可；施工總承包，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?？偝邪鼏挝粚⒐こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位（實際施工人）或分包單位將其承包的工程再分包（實際施工人）的，屬于違法分包。

（二）發(fā)包人的責(zé)任范圍

1、根據(jù)《司法解釋一》、《司法解釋二》以及最高人民法院《對十二屆全國人大四次會議第9594號建議的答復(fù)》（來源：最高人民法院網(wǎng)站，發(fā)布時間：2017年1月24日），發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)責(zé)任需同時滿足：（1）發(fā)包人欠付工程款，且人民法院已查明發(fā)包人欠付工程款數(shù)額；（2）發(fā)包人欠付工程款導(dǎo)致實際施工人無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資；（3）發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)的付款責(zé)任以其欠付的工程款為限。

2、發(fā)包人“欠付”或“拖欠支付”工程價款在實踐中通常表現(xiàn)為以下幾種情況：

（1）發(fā)包人與承包人之間已經(jīng)按照合同約定進行完工程結(jié)算并確定好工程款，而且發(fā)包人支付工程款的期限已經(jīng)屆滿的。

（2）承包人所施工工程已竣工，但因發(fā)包人或承包人拖延進行工程結(jié)算等原因，工程結(jié)算在雙方合同中約定的結(jié)算期限內(nèi)未能完成，但根據(jù)承包人或?qū)嶋H施工人提交的結(jié)算報告金額與發(fā)包人已實際支付的金額之差為正數(shù)的。

（3）承包人所施工工程未能竣工（如因一方違約導(dǎo)致合同解除），發(fā)包人與承包人在合同約定的時間（或一個合理的時間）內(nèi)未能完成已完工程的結(jié)算，但根據(jù)承包人或?qū)嶋H施工人提交的已完工程結(jié)算報告金額與發(fā)包人已實際支付的金額之差為正數(shù)的。

（三）根據(jù)《司法解釋二》，實際控制人僅以發(fā)包人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人；在轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對實際控制人造成損害的，實際控制人可以提起代位權(quán)訴訟。

三、司法裁判觀點

1、存在多個實際施工人，部分工程實際施工人所主張的工程款屬于整個案涉工程欠付工程款范圍的，不影響發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)在整個“欠付工程款”范圍內(nèi)對實際施工人擔(dān)責(zé)。

參考案例：（2014）民申字第1407號

2、多層轉(zhuǎn)包關(guān)系中，只有承包人與次承包人未結(jié)清工程款時，實際施工人才可請求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。

參考案例：（2017）最高法民終548號

3、發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé)任既包括本金，也包括利息。

參考案例：（2018）最高法民終27號

4、《司法解釋一》第26條適用的前提是合同相對方有破產(chǎn)、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情形，或有證據(jù)顯示發(fā)包人存在欠款。

參考案例：（2017）最高法民終144號

5、實際施工人需首先向合同相對方主張權(quán)利，合同相對方不予支付的，實際施工人才可請求發(fā)包人支付。

參考案例：（2018）最高法民申120號