冒用他人名義騙領(lǐng)增值稅專用發(fā)票后用于出售行為的定性

何觀舒：虛開增值稅專用發(fā)票罪辯護(hù)律師、稅務(wù)犯罪辯護(hù)律師

案號：上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書（2017）滬0115刑初569號

一、基本案情

2016年5月至6月，被告人汪某某使用虛假的身份證明、稅務(wù)員聯(lián)系卡等材料冒用“彭某文”的名義，在上海市靜安區(qū)稅務(wù)機(jī)關(guān)多次騙領(lǐng)得上海A工貿(mào)有限公司等4家公司的增值稅專用發(fā)票共計1000份。

2016年8月，被告人戴某某使用虛假的身份證明、稅務(wù)員聯(lián)系卡等材料冒用“趙某祥”的名義，在上海市靜安區(qū)稅務(wù)機(jī)關(guān)騙領(lǐng)得上海B貿(mào)易有限公司、上海C電子商務(wù)有限公司2家公司的增值稅專用發(fā)票共計200份。

2016年9月1日，被告人汪某某、戴某某被公安機(jī)關(guān)抓獲到案后，均如實供述了公安機(jī)關(guān)尚未掌握的上述犯罪事實。

另查明：由被告人汪某某騙領(lǐng)得的上海D網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的部分增值稅專用發(fā)票已經(jīng)開具至上海浦東E輪胎修理有限公司。

二、公訴機(jī)關(guān)意見

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人汪某某、戴某某違反國家發(fā)票管理法規(guī)伙同他人非法出售增值稅專用發(fā)票。其中，被告人汪某某涉案數(shù)額達(dá)1000份，數(shù)量巨大，被告人戴某某涉案數(shù)額達(dá)200份，數(shù)量較大，應(yīng)當(dāng)以非法出售增值稅專用發(fā)票罪追究其刑事責(zé)任。被告人汪某某、戴某某到案后均如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行，系自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人汪某某、戴某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。提請依法審判。

三、辯護(hù)意見

（一）汪某某及辯護(hù)人的辯護(hù)意見

1. 汪某某本人辯護(hù)意見

對公訴機(jī)關(guān)指控的事實無異議，但對罪名不是很了解。

2.汪某某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見

認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)不能證明汪某某系明知所領(lǐng)用發(fā)票用于出售，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪，在三年以下有期徒刑量刑，并建議適用緩刑。

（二）戴某某及辯護(hù)人的辯護(hù)意見

1.戴某某本人的辯護(hù)意見

對公訴指控的事實和罪名均無異議，但認(rèn)為未出售的100份發(fā)票應(yīng)構(gòu)成犯罪未遂。

2.戴某某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見

（1）汪某某、戴某某并非共同犯罪，公訴機(jī)關(guān)將二人列為一案起訴有誤，公訴機(jī)關(guān)指控其系明知發(fā)票會用于出售顯然證據(jù)不足，不能推定，戴某某的代領(lǐng)發(fā)票行為系一般的民事受托行為，構(gòu)成表見代理，不存在冒領(lǐng)定性，即使違法，也是一般行政違法行為。

（2）戴某某所拿報酬亦系正常獲利，公訴機(jī)關(guān)不能僅憑可能推定被告人構(gòu)成犯罪。

（3）本案無論犯罪行為地、被告人住所地、犯罪結(jié)果發(fā)生地均不在浦東新區(qū)范圍內(nèi)，浦東法院應(yīng)無管轄權(quán)，即使被告人戴某某當(dāng)庭認(rèn)罪也不能判定罪名成立。

綜上認(rèn)為被告人戴某某無罪，或即使認(rèn)定構(gòu)成犯罪，也應(yīng)對其免予刑事處罰或者適用緩刑。

四、法院評析

針對控辯雙方爭議焦點，本院作評判如下：

1.本院對本案依法享有管轄權(quán)

冒領(lǐng)的增值稅專用發(fā)票一般用于出售給他人或者直接虛開、使用，并最終用于抵扣相關(guān)稅款，此系最終發(fā)生的犯罪結(jié)果。根據(jù)本院查明的事實，部分被冒領(lǐng)的增值稅專用發(fā)票之后進(jìn)入流通領(lǐng)域，并用于開具，部分受票單位為上海浦東E輪胎維修有限公司。顯然，兩名被告人的犯罪行為的部分犯罪結(jié)果發(fā)生地發(fā)生在浦東新區(qū)，本院依法享有管轄權(quán)。

2.公訴機(jī)關(guān)將汪某某、戴某某并案起訴并無不當(dāng)

根據(jù)法律規(guī)定，提起公訴案件，一律由人民檢察院審查決定。是否指控、指控何種罪名、確定何種指控范圍、確定何種求刑情節(jié)、提起何種幅度量刑建議，系檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的當(dāng)然權(quán)能，更是公訴機(jī)關(guān)行使起訴裁量的重要體現(xiàn)。根據(jù)在案證據(jù)案發(fā)經(jīng)過的證實，本案系陳某球到案后指證兩名被告人曾一同冒領(lǐng)增值稅專用發(fā)票而案發(fā)，且偵查機(jī)關(guān)確定為團(tuán)伙作案，并確定團(tuán)伙窩點之后方抓獲被告人戴某某，繼而抓獲被告人汪某某。被告人汪某某、戴某某等多人整體系受他人指使冒領(lǐng)增值稅專用發(fā)票，雖然汪某某、戴某某二人之間沒有證據(jù)證明系共同犯罪，但該二被告人顯然系屬同一作案團(tuán)伙。公訴機(jī)關(guān)對團(tuán)伙作案案件予以分案或者并案起訴，系行使公訴權(quán)當(dāng)然權(quán)能，并無指控范圍不當(dāng)。

3.目前在案證據(jù)不能證明汪某某、戴某某有明知增值稅發(fā)票會用于出售的故意

依據(jù)證據(jù)裁判原則，證明被告人有罪的犯罪事實必須有證據(jù)證實、且排除合理懷疑。本案中，被告人汪某某、戴某某所提供的幕后指使人員并未到案，涉案發(fā)票冒領(lǐng)之后究竟是否用于出售還是直接虛開尚未查證，僅憑在案的增值稅專用發(fā)票的開票記錄和同案關(guān)系人汪某霞關(guān)于可以三百元一本賣給“老李”的供述，無法確實、充分證實涉案1200份發(fā)票均被用于出售、且被告人汪某某、戴某某對此明知。公訴機(jī)關(guān)所作指控，根據(jù)在案證據(jù)尚無法排除合理疑點，對此指控本院不予采納。

4.冒用他人名義辦理領(lǐng)取發(fā)票手續(xù)構(gòu)成騙領(lǐng)行為

根據(jù)稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理增值稅專用發(fā)票領(lǐng)取流程，領(lǐng)取增值稅專用發(fā)票，除了相關(guān)的主體身份類資料之外，還需要受托人持本人身份證領(lǐng)取。而本案中，被告人汪某某、戴某某明知自己系冒用他人名義、并非相關(guān)的發(fā)票權(quán)利人的情況下，仍持有他人的身份證件，簽署他人姓名、辦理領(lǐng)取增值稅專用發(fā)票手續(xù)。顯然，被告人汪某某、戴某某的欺騙意圖成立，騙領(lǐng)發(fā)票行為當(dāng)然成立?？v使兩名被告人辦理領(lǐng)取發(fā)票過程中提供的相關(guān)公章、營業(yè)執(zhí)照、相關(guān)委托書、辦稅員身份證件為真實的，亦不能掩蓋兩名被告人明知自己非系受托人，仍然在欺騙意圖下冒名騙領(lǐng)發(fā)票的行為。此行為當(dāng)然不屬于辯護(hù)人所提表見代理或者一般民事行為。

5.二被告人的騙領(lǐng)發(fā)票行為具備應(yīng)受刑事處罰性

有辯護(hù)人提出，本案被告人的行為系一般行政違法行為，尚未達(dá)到追究刑事責(zé)任程度。對此，本院認(rèn)為，評價一種行為是否達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰，刑法明文規(guī)定該行為系犯罪行為是必要條件。刑法第二百一十條第二款規(guī)定，使用欺騙手段騙取增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，依照本法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。在存在罪名的前提之下，再看入罪標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)一般常識，從稅務(wù)機(jī)關(guān)騙領(lǐng)增值稅專用發(fā)票是虛開、或者非法出售增值稅專用發(fā)票的上游行為，在作為下游的行為的非法出售增值稅專用發(fā)票1000份、200份均予以入罪處罰的前提下，作為上游行為的騙取同樣數(shù)量的增值稅專用發(fā)票定然需要入罪處罰。故而，結(jié)合罪刑法定原則和下游犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，本案兩名被告人行為具備刑事處罰性，而非一般行政違法行為。

6.依據(jù)目前在案證據(jù)，被告人汪某某、戴某某行為構(gòu)成詐騙罪，且不構(gòu)成從犯

如前文所述，本案在案證據(jù)不能充分、確實地證實到兩名被告人明知騙取來的增值稅專用發(fā)票系用于出售。但在案證據(jù)兩名被告人的供述、辦理領(lǐng)取發(fā)票事宜的相關(guān)書證、冒名簽字、冒用他人身份證件情況的事實確實、充分，可以認(rèn)定兩名被告人存在騙取增值稅專用發(fā)票的主觀故意和客觀行為。此行為符合刑法第二百一十條第二款擬制的詐騙罪構(gòu)成要件，即使用欺騙手段騙取增值稅專用發(fā)票的，以詐騙罪定罪處罰。在認(rèn)定詐騙罪名成立的前提下，即便本案二被告人系受他人指使實施騙領(lǐng)增值稅專用發(fā)票行為，其實施的也是騙領(lǐng)增值稅專用發(fā)票的關(guān)鍵步驟和主要過程，不宜認(rèn)定為從犯。

五、裁判結(jié)果

本院認(rèn)為，被告人汪某某、戴某某以非法占有為目的，使用欺騙手段冒領(lǐng)、騙取增值稅專用發(fā)票，該行為構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不當(dāng)，依法予以糾正。被告人汪某某、戴某某到案后均能如實供述公安機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，系自首，依法從輕處罰。鑒于二被告人還退出違法所得，酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十條、第二百六十六條、第六十七條第一款、第六十四條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人汪某某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣三萬元；

二、被告人戴某某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三萬元。

六、實務(wù)體會

《刑法》第二百一十條第二款規(guī)定：“使用欺騙手段騙取增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，依照本法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。”因此，騙取增值稅專用發(fā)票的行為構(gòu)成詐騙罪。

本案中，雖然沒有證據(jù)證明汪某某、雷某某明知他人將騙取的增值稅專用發(fā)票是否用于出售，但其兩人冒用他人的名義去領(lǐng)取增值稅專用發(fā)票，符合《刑法》第二百一十條第二款的規(guī)定，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。

1.騙取增值稅專用發(fā)票的入罪標(biāo)準(zhǔn)

詐騙行為需要達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，才能構(gòu)成詐騙罪。

1996年10月17日，最高人民法院頒布了《關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》（以下簡稱《增值稅解釋》）?！对鲋刀惤忉尅返谄邨l第一款規(guī)定：“盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票25份以上，或者其他發(fā)票50份以上的；詐騙增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票50份以上，或者其他發(fā)票100份以上的，依照刑法第一百五十一條的規(guī)定處罰?！薄敬颂幍男谭ㄊ侵?979年刑法，第一百五十一條：“盜竊、詐騙、搶奪公私財物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”】

對于詐騙增值稅專用發(fā)票50份以上的，達(dá)到了詐騙罪“數(shù)額較大”的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。不過，《增值稅解釋》是1996年頒布的，至今近25年，對現(xiàn)今來說，以這個發(fā)票數(shù)量來確定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，很有可能造成罪刑不相適應(yīng)的情況，而且，現(xiàn)行刑法規(guī)定詐騙罪的量刑檔次有三個，分別對應(yīng)“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”三個數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，因此，需要制定新的司法解釋來確定定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

2.騙取增值稅專用發(fā)票后用于出售或者虛開的行為認(rèn)定

行為人在騙領(lǐng)到增值稅專用發(fā)票后，其往往會將得到的增值稅專用發(fā)票用于出售，或者用于虛開，并以此獲得非法利益。而后續(xù)的非法出售或者虛開行為，還可能觸犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪或者虛開增值稅專用發(fā)票罪。那么，騙領(lǐng)增值稅專用發(fā)票后用于出售或者虛開的行為如何定性呢？是一罪還是數(shù)罪？是否要數(shù)罪并罰？

《增值稅解釋》第七條第四款規(guī)定：“盜竊、詐騙增值稅專用發(fā)票或者其他發(fā)票后，又實施《決定》規(guī)定的虛開、出售等犯罪的，按照其中的重罪定罪處罰，不實行數(shù)罪并罰?！币虼耍隍_取增值稅專用發(fā)票后，又非法出售給他人或者虛開的，擇一重罪處罰，不實行數(shù)罪并罰。

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