企業(yè)并購風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)在實(shí)施并購行為時(shí)遭受損失的可能性，包括并購實(shí)施前的決策風(fēng)險(xiǎn)、并購實(shí)施過程中的操作風(fēng)險(xiǎn)和并購后的整合風(fēng)險(xiǎn)。并購風(fēng)險(xiǎn)防控措施是否完善，將直接影響著企業(yè)并購的成敗。

——李魏律師團(tuán)隊(duì)

企業(yè)兼并收購過程中常見的風(fēng)險(xiǎn)包括財(cái)務(wù)隱蔽、合同管理、訴訟仲裁、客戶關(guān)系、人力資源、交易保密、資產(chǎn)價(jià)值、法律變動(dòng)、商業(yè)信譽(yù)等。可以通過交易雙方的陳述與保證、交割承諾、設(shè)定先決條件以及約定賠償責(zé)任等方式加以防范，國內(nèi)另外還有保證與物權(quán)擔(dān)保的方式。

一、并購交易中可能出現(xiàn)的各類風(fēng)險(xiǎn)如下：

1、財(cái)務(wù)隱蔽風(fēng)險(xiǎn)

財(cái)務(wù)報(bào)表是并購中進(jìn)行評(píng)估和確定交易價(jià)格的重要依據(jù)，財(cái)務(wù)報(bào)表的真實(shí)性對(duì)于整個(gè)并購交易也就顯得至關(guān)重要。虛假的報(bào)表美化目標(biāo)公司財(cái)務(wù)、經(jīng)營，甚至把瀕臨倒閉的企業(yè)包裝得完美無缺，使買方被徹底蒙蔽；另外，財(cái)務(wù)報(bào)表是對(duì)過去某一時(shí)間經(jīng)營情況的顯現(xiàn)，故其制定后財(cái)務(wù)狀況的不良變化未必有顯示，所以不真實(shí)的財(cái)務(wù)報(bào)表也會(huì)影響到買方的權(quán)益。

在決定購買公司時(shí)，要關(guān)注公司資產(chǎn)的構(gòu)成結(jié)構(gòu)、股權(quán)配置、資產(chǎn)擔(dān)保、不良資產(chǎn)等情況。

第一、在全部資產(chǎn)中，流動(dòng)資產(chǎn)和固定資產(chǎn)的具體比例需要分清。在出資中，貨幣出資占所有出資的比例如何需要明確，非貨幣資產(chǎn)是否辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)等同樣需要弄清。只有在弄清目標(biāo)公司的流動(dòng)比率以后，才能很好的預(yù)測公司將來的運(yùn)營能力。

第二、需要厘清目標(biāo)公司的股權(quán)配置情況。首先要掌握各股東所持股權(quán)的比例，是否存在優(yōu)先股等方面的情況；其次，要考察是否存在有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東。

第三、有擔(dān)保限制的資產(chǎn)會(huì)對(duì)公司的償債能力等有影響，所以要將有擔(dān)保的資產(chǎn)和沒有擔(dān)保的資產(chǎn)進(jìn)行分別考察。

第四、要重點(diǎn)關(guān)注公司的不良資產(chǎn)，尤其是固定資產(chǎn)的可折舊度、無形資產(chǎn)的攤銷額以及將要報(bào)廢和不可回收的資產(chǎn)等情況需要尤其重點(diǎn)考察。

第五、同時(shí)，公司的負(fù)債和所有者權(quán)益也是收購公司時(shí)所應(yīng)該引起重視的問題。公司的負(fù)債中，要分清短期債務(wù)和長期債務(wù)，分清可以抵消和不可以抵消的債務(wù)。資產(chǎn)和債務(wù)的結(jié)構(gòu)與比率，決定著公司的所有者權(quán)益。

第六、注冊(cè)資本在五百萬以下的公司不會(huì)經(jīng)常成為稅務(wù)機(jī)關(guān)關(guān)注的重點(diǎn)。因此，很多小公司都沒有依法納稅。所以，如果收購方收購注冊(cè)資本比較小的公司時(shí)，一定要特別關(guān)注目標(biāo)公司的稅務(wù)問題，弄清其是否足額以及按時(shí)交納了稅款。否則，可能會(huì)被稅務(wù)機(jī)關(guān)查處，剛購買的公司可能沒多久就被工商局吊銷了營業(yè)執(zhí)照。

2、合同管理風(fēng)險(xiǎn)

目標(biāo)公司對(duì)于與其有關(guān)的合同有可能管理不嚴(yán)，或由于賣方的主觀原因而使買方無法全面了解目標(biāo)公司與他人訂立合同的具體情況；尤其是企業(yè)以信譽(yù)或資產(chǎn)為他人設(shè)定了擔(dān)保而沒有檔案資料反映，甚至連目標(biāo)公司自己都忘得一干二凈，只有到了目標(biāo)公司依法需要履行擔(dān)保責(zé)任時(shí)才會(huì)暴露出來。凡此種種，這些合同將直接影響到買方在并購中的風(fēng)險(xiǎn)，也就是說如果在簽訂并購合同時(shí)不將這部分風(fēng)險(xiǎn)考慮在內(nèi)的話，在風(fēng)險(xiǎn)可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)后將毫無疑問地降低目標(biāo)公司的價(jià)值。

3、訴訟仲裁風(fēng)險(xiǎn)

很多情況下，訴訟的結(jié)果事先難卜或者說無法準(zhǔn)確地預(yù)料，如果賣方?jīng)]有全面披露正在進(jìn)行或潛在的訴訟以及訴訟對(duì)象的個(gè)體情況，那么訴訟的結(jié)果很可能就會(huì)改變諸如應(yīng)收帳款，從而改變目標(biāo)公司的資產(chǎn)數(shù)額；而且在某些特殊情況下，如訴訟對(duì)象在判決的執(zhí)行前進(jìn)行破產(chǎn)清算，甚至?xí)鼓繕?biāo)公司作為資產(chǎn)的債權(quán)減小到不可思議的程度。

4、客戶關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)

兼并的目的之一，就是為了利用目標(biāo)公司原有客戶，節(jié)省新建企業(yè)開發(fā)市場的投資，尤其是一些對(duì)市場依賴比較大的產(chǎn)業(yè)，或者是買方對(duì)目標(biāo)公司的客戶這一資源比較關(guān)心的情況，目標(biāo)公司原客戶的范圍及其繼續(xù)保留的可能性，則會(huì)影響到目標(biāo)公司的預(yù)期盈利。從另一角度講，缺乏融洽的客戶關(guān)系，至少會(huì)在一定程度上加大目標(biāo)公司交割后的運(yùn)營。

5、人力資源風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)力是生產(chǎn)力要素之一，只是在不同的行為作用大小有所不同。目標(biāo)公司人力資源情況也具有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)性，諸如富余職工負(fù)擔(dān)是否過重、在崗職工的熟練程度、接受新技術(shù)的能力以及并購后關(guān)系雇員是否會(huì)離開等都是影響預(yù)期生產(chǎn)成本的重要因素。

6、交易保密風(fēng)險(xiǎn)

正因?yàn)椴①徑灰椎碾p方面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，所以盡可能多地了解對(duì)方及目標(biāo)公司的信息作為減小風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)主要手段是不可或缺的；但是因此又產(chǎn)生了一個(gè)新的風(fēng)險(xiǎn)，那就是一方提供的信息被對(duì)方濫用可能會(huì)使該方在交易中陷入被動(dòng)，或者交易失敗后買方（尤其是在同一行業(yè)內(nèi)）掌握了幾乎所有目標(biāo)公司的信息，諸如配方流程、營銷網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)和商業(yè)秘密，就會(huì)對(duì)目標(biāo)公司以及賣方產(chǎn)生致命的威脅。

7、資產(chǎn)價(jià)值風(fēng)險(xiǎn)

公司并購的標(biāo)的是資產(chǎn)，而資產(chǎn)所有權(quán)歸屬也就成為交易的核心。但是所有權(quán)問題看似簡單，實(shí)現(xiàn)上隱藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。比如，公司資產(chǎn)財(cái)實(shí)是否相符、庫存可變現(xiàn)程度有多大、資產(chǎn)評(píng)估是否準(zhǔn)確可靠、無形資產(chǎn)的權(quán)屬是否存在爭議、交割前的資產(chǎn)的處置（分紅、配股）等都可能會(huì)使買方得到的資產(chǎn)與合同約定的價(jià)值相去甚遠(yuǎn)。

8、法律變動(dòng)的動(dòng)態(tài)法律風(fēng)險(xiǎn)

隨著我國法律的進(jìn)一步完善，包括并購法律在內(nèi)的有關(guān)法律、法規(guī)都將逐步出臺(tái)，相對(duì)于已經(jīng)存在原規(guī)范市場主體的法律、法規(guī)，國家對(duì)于公司并購的法律法規(guī)、政策都在隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷地修訂或頒布新的法律法規(guī)、政策。而企業(yè)的一項(xiàng)并購行為尤其是大中型企業(yè)的并購行為并不能短時(shí)間內(nèi)完成。因此，企業(yè)并購過程中國家法律法規(guī)政策的變動(dòng)也是應(yīng)當(dāng)考慮的風(fēng)險(xiǎn)之一。

9、商業(yè)信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)的商譽(yù)也是企業(yè)無形資產(chǎn)的一部分，很難通過帳面價(jià)值來體現(xiàn)。然而目標(biāo)公司在市場中及對(duì)有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)程度、有無存在信譽(yù)危機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)，則是反映目標(biāo)公司獲利能力的重要因素；建立良好的信譽(yù)不易，改變企業(yè)在公眾中的形象就更難。兼并一個(gè)信譽(yù)不佳的公司，往往會(huì)使并購方多出不少負(fù)擔(dān)。

10、注冊(cè)資本問題

目前，隨著新公司法對(duì)注冊(cè)資本數(shù)額的降低，廣大投資人通過興辦公司來實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)增值的熱情不斷高漲。但是，根據(jù)我們的辦案經(jīng)驗(yàn)，注冊(cè)資本在500萬以下的公司都有一些注冊(cè)資本問題。我們辦理了大量因出資瑕疵而低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題、虛假出資怎樣進(jìn)行破產(chǎn)的問題等等。所以，在打算進(jìn)行收購公司時(shí)，收購人應(yīng)該首先在工商行政管理局查詢目標(biāo)公司的基本信息，其中應(yīng)該主要查詢公司的注冊(cè)資本的情況。在此，收購方需要分清實(shí)繳資本和注冊(cè)資本的關(guān)系，要弄清該目標(biāo)公司是否有虛假出資的情形（查清出資是否辦理了相關(guān)轉(zhuǎn)移手續(xù)或者是否進(jìn)行了有效交付）；同時(shí)要特別關(guān)注公司是否有抽逃資本等情況出現(xiàn)。公司法解釋三第19條繼受股東因發(fā)起人股東未出資要承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、并購交易中的風(fēng)險(xiǎn)避讓

1、并購協(xié)議中的“四劍客”

并購協(xié)議中的“四劍客”是指并購協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)中避讓的四類重要條款，這四類重要條款，是買賣雙方異常激烈的討價(jià)還價(jià)的關(guān)鍵所在，同時(shí)也是充分保護(hù)買賣雙方交易安全的必要條件。

（1）陳述與保證

在合同中，雙方都要就有關(guān)事項(xiàng)作出陳述與保證。其目的有二：一是公開披露相關(guān)資料和信息；二是承擔(dān)責(zé)任。由于這些資料和信息有些具有保密性質(zhì)，實(shí)踐中，賣方往往要與買方就此達(dá)成專門的保密協(xié)議。需要坡露的事項(xiàng)就賣方來講包括目標(biāo)公司組織機(jī)構(gòu)、法律地位、資產(chǎn)負(fù)債情況、合同關(guān)系、勞資關(guān)系以及保險(xiǎn)、環(huán)保等重要方面；就買方來說，陳述與保證則相對(duì)簡單，主要包括買方的組織機(jī)構(gòu)、權(quán)利無沖突及投資意向等。通過上述約定，保護(hù)雙方、主要是買方在后期調(diào)查階段發(fā)現(xiàn)對(duì)方的陳述與保證和事實(shí)有出入時(shí)，可以通過調(diào)整交易價(jià)格、主張賠償或推出交易等方式來避免風(fēng)險(xiǎn)。

（2）賣方在交割日前的承諾

在合同簽訂后到交割前一段時(shí)間里，賣方則應(yīng)作出承諾，準(zhǔn)予買方進(jìn)入調(diào)查、維持目標(biāo)公司的正常經(jīng)營，同時(shí)在此期間不得修改章程、分紅、發(fā)行股票及與第三方進(jìn)行并購談判等。賣方如不履行承諾，買方同樣有權(quán)調(diào)整價(jià)格、主張賠償或者退出交易。

（3）交割的先決條件

在并購協(xié)議中有這樣一些條款，規(guī)定實(shí)際情況達(dá)到了預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者一方實(shí)質(zhì)上履行了合同約定的義務(wù)，雙方就必須在約定的時(shí)間進(jìn)行交割；否則，交將近雙方才有權(quán)退出交易?？梢赃@樣說，煩瑣的公司并購程序的唯一目的就是為了交割，即使雙方或其中一方?jīng)]有完美無缺地履行合同，但只要滿足特定的要求，交割就必須完成。這樣的規(guī)定對(duì)于交易雙方都有益處，避免了因一方微小的履行瑕疵而被對(duì)方作為終止合同的把柄。

（4）賠償責(zé)任

對(duì)于交易對(duì)手的履行瑕疵，并非無可奈何。合同還可以專設(shè)條款對(duì)受到對(duì)方輕微違約而造成的損失通過扣減或提高并購價(jià)格等途徑來進(jìn)行彌補(bǔ)或賠償。對(duì)于目標(biāo)公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)狀況等在交割日與簽約日的客觀差異，也可以通過上述途徑來解決。這樣做的好處，不僅使得交割能夠順利進(jìn)行，達(dá)到并購的目的，而且使得雙方在客觀情況發(fā)生變化時(shí)仍能保持交易的公平，排除了因客觀情況改變以及一方為達(dá)到使自己有利的價(jià)格隱瞞部分真實(shí)情況而嫁禍于另一方的交易風(fēng)險(xiǎn)。至于非因惡意而疏于披露某些信息，不加限制的賠償就會(huì)隨時(shí)置責(zé)任人于不確定的失衡狀態(tài)，從而使得責(zé)任人無法預(yù)測和評(píng)估可能要發(fā)生的賠償責(zé)任，從而加大其風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，我們還可以在合同中加入限制賠償條款，即把諸如環(huán)保、經(jīng)營范圍等政策性風(fēng)險(xiǎn)以及善意隱瞞的責(zé)任限制在特定的時(shí)間或項(xiàng)目內(nèi)，將并購過程中不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)降到最小。

2、防范風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)法律制度

并購協(xié)議中的“四劍客”是西方并購實(shí)踐中總結(jié)出來的方法，對(duì)于我國這樣一個(gè)產(chǎn)權(quán)交易市場從法律監(jiān)管上來說尚處于發(fā)育階段的國家，在并購風(fēng)險(xiǎn)的避讓方面有許多可借鑒之處。從我國現(xiàn)有的法律制度來看，有效地避讓并購交易中的風(fēng)險(xiǎn)，還可以采取以下方法。

（1）保證。為了確保債務(wù)的履行，以降低債務(wù)不履行而可能給債權(quán)人造成的損失風(fēng)險(xiǎn)，有適用保證的必要。由于保證是通過債務(wù)人以外的第三人來承擔(dān)債務(wù)的履行，這就降低了債務(wù)人不能履行債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定，保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或承擔(dān)連帶責(zé)任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。保證在性質(zhì)上，屬于合同擔(dān)保，債權(quán)人對(duì)保證人的權(quán)利及于保證人的全部財(cái)產(chǎn)，但債權(quán)人不能對(duì)保證人的全部財(cái)產(chǎn)直接行使權(quán)利，只能向保證人請(qǐng)求履行保證責(zé)任。在這一點(diǎn)上，保證不同于物權(quán)擔(dān)保。

（2）物權(quán)擔(dān)保。為了保證債務(wù)履行，債權(quán)人可以要求債務(wù)人或者債務(wù)人以外的第三人提供特定的財(cái)產(chǎn)或者依照法律占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以擔(dān)保債務(wù)的履行；當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有直接處分擔(dān)保物而取得優(yōu)先清償。可見，物權(quán)擔(dān)保是在特定財(cái)產(chǎn)上成立的一種擔(dān)保，該財(cái)產(chǎn)或?yàn)閭鶆?wù)人所提供，或?yàn)閭鶆?wù)人外的第三人提供。該特定財(cái)產(chǎn)成為擔(dān)保標(biāo)的物，可以是有形財(cái)產(chǎn)也可以是無形財(cái)產(chǎn)。

在特定財(cái)產(chǎn)上成立的物權(quán)擔(dān)保，其效力直接作用于擔(dān)保標(biāo)的物，取得擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接變價(jià)擔(dān)保物的形式取得擔(dān)保物質(zhì)的交換價(jià)值，以防止、避免或者彌補(bǔ)因債務(wù)不能履行所造成的債權(quán)受償不能的風(fēng)險(xiǎn)。