各位好，暑假已經(jīng)過半，準(zhǔn)備法考的同學(xué)也應(yīng)該進(jìn)入了沖刺階段的復(fù)習(xí)。我最近同樣忙于上課和一本新書的定稿修改，所以很久沒有更新公眾號(hào)了，先跟一直在留言關(guān)心我的大家說聲抱歉。

后臺(tái)一直有很多同學(xué)留言說想看《刑法學(xué)講義》思考題的答案，但很多問題其實(shí)都是開放性的，并沒有標(biāo)準(zhǔn)答案。之前在B站直播時(shí)，我分享過對(duì)這些問題的一些思考，也許還有不少同學(xué)沒有看到。

最近若有空閑，我會(huì)將它們陸續(xù)整理成文字，希望能對(duì)大家有所啟發(fā)，也再次謝謝大家能夠跟我一起學(xué)習(xí)。

最近疫情又有所反復(fù)，希望同學(xué)們能一切平安。

/刑法：犯罪人的大憲章

//001 刑罰的起源

神授說、戰(zhàn)爭說、社會(huì)契約理論、正義理論，你贊同哪種刑罰起源學(xué)說？

很明顯，我沒法給出一個(gè)定論。我個(gè)人始終是一種折中說的立場(chǎng)，神授說和戰(zhàn)爭說具有一些神秘的色彩，但是刑法永遠(yuǎn)無法擺脫這些神秘的色彩，因?yàn)槿说睦硇允怯邢薜?，?duì)于理解不了的事情，還是要保持著足夠的謙卑。

當(dāng)然，從啟蒙時(shí)代之后，人類希望用理性為刑罰的誕生創(chuàng)造依據(jù)，所以我們傾向于接受社會(huì)契約理論和正義理論，認(rèn)為刑罰來自于民主社會(huì)的民主決議，這是社會(huì)契約理論的一種體現(xiàn)。同時(shí)，刑罰的內(nèi)在一定要倡導(dǎo)公平和正義，這是刑法正義理論本身的一個(gè)延續(xù)，這本身就是一種折中理論。

//002 刑法是道德倫理的最低要求

你贊同行為正義， 還是結(jié)果正義呢？

這個(gè)題目，同樣不能給出一種絕對(duì)性的答案，因?yàn)槿祟愖罟爬系膬煞N倫理學(xué)的觀念，一種是行為正義所倡導(dǎo)的道義理論，一種是結(jié)果正義所倡導(dǎo)的功利主義。這兩種觀念貫穿于刑法始終，在我們的人生中似乎也貫穿始終，就像我曾經(jīng)分享過“人為什么要誠實(shí)”。

關(guān)于“誠實(shí)”也有兩種基本對(duì)立的立場(chǎng)，一種是因?yàn)檎\實(shí)本身就是對(duì)的，是道義之事，所以我要誠實(shí)，這是行為正義；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)檎\實(shí)能帶來好處，會(huì)讓我生意興隆，讓我交到好朋友，所以我選擇誠實(shí)，這顯然是一種結(jié)果正義的理論。你會(huì)發(fā)現(xiàn)，行為正義的道義理論比較剛性，而結(jié)果正義的功利理論又比較變通。

到底我們?cè)谛谭ㄖ袘?yīng)該如何堅(jiān)守？說實(shí)話這是一個(gè)千百年來沒有解決的問題。我個(gè)人的基本立場(chǎng)，是在行為正義的基礎(chǔ)上去追尋結(jié)果正義，正如柏拉圖在《理想國》里面所說的，好的東西就在于它行為本身是正當(dāng)?shù)?，而且它通常也能帶來好的結(jié)果。

我在書上也打了這樣一個(gè)比方，如果把行為正義和結(jié)果正義看成兩條人類畫的平行線，無限地去延伸下去……因?yàn)槿怂嫷钠叫芯€，不可能是真正意義上的平行線，也許無限延伸到某一點(diǎn)，兩者就能夠達(dá)到和諧的一致。

不妨沿著這個(gè)思路，我們繼續(xù)來一起思考下，大家比較熟悉的正當(dāng)防衛(wèi)。但什么叫正當(dāng)防衛(wèi)呢？正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)是行為正義還是結(jié)果正義呢？

小美坐地鐵，居然碰到一個(gè)中年油膩大叔張三對(duì)她咸豬手。那大家覺得，小美能不能打張大叔？

當(dāng)然可以打了，小美氣壞了，拿起厚厚一本《刑法學(xué)講義》就朝張大叔頭上砸過去，大家覺得砸得好不好？

我覺得砸得蠻好，結(jié)果張三腦溢血發(fā)作當(dāng)場(chǎng)死亡。小美也嚇壞了，本來只是想拿書砸一砸，哪知道張大叔這么不經(jīng)砸，這可以算正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

從行為正當(dāng)?shù)慕嵌龋∶滥脮意C的張大叔，這正當(dāng)?shù)貌坏昧耍菑慕Y(jié)果的角度，張大叔的油膩行為好像也罪不至死。

所以，在正當(dāng)防衛(wèi)中，我們是采取行為正義還是結(jié)果正義？這顯然是一個(gè)非常值得研究的問題。如果這個(gè)案件發(fā)生在司法實(shí)踐中，可能有很多人的判決是不一樣的，但要問我個(gè)人的立場(chǎng)，我傾向于認(rèn)為這依然是正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)樾∶赖男袨槭钦?dāng)?shù)?，而死亡的結(jié)果是一個(gè)非常偶然的結(jié)果。只不過在有些案件中行為正義和結(jié)果正義并不是完全割裂的，在考慮行為是否正當(dāng)?shù)臅r(shí)候，我們要考慮結(jié)果，在考慮結(jié)果是否正當(dāng)?shù)臅r(shí)候，同時(shí)也要考慮行為。

//003 不受約束的刑罰權(quán)，比犯罪更可怕

罪大惡極就一定要判處死刑嗎？

這是刑法中的一個(gè)超級(jí)問題。小時(shí)候我看電視劇，看到壞人就覺得太壞了，應(yīng)該把他殺了，直接拖出去！那是一種樸素的正義感，后來學(xué)了法律，我就發(fā)現(xiàn)，刑法非常非常地嚴(yán)厲，輕則剝奪公民的財(cái)產(chǎn)自由，重則剝奪公民的生命。所以刑法一方面要懲罰犯罪，另一方面又要限制懲罰犯罪的權(quán)力本身。

很多時(shí)候，民眾的情緒中當(dāng)然有正義的表達(dá)，但是這種情緒本身需要進(jìn)行引導(dǎo)。法律在很大程度上相當(dāng)于一個(gè)堤壩，它把民眾的情緒放在堤壩中，流向法律所引導(dǎo)的正確的地方。如果沒有這個(gè)堤壩的話，這種情緒是會(huì)泛濫，甚至泛濫成災(zāi)的。這就是為什么我國1979年刑法，死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)是“罪大惡極”，但是1997年，刑法把“罪大惡極”這個(gè)詞語改成了“罪行極其嚴(yán)重”，因?yàn)椤白锎髳簶O”，過于情緒化，不具有法律的規(guī)范性。

所以我們一定要注意，刑法要追求正義，但是刑法是要在規(guī)則范圍內(nèi)去追尋正義，這就是程序正義的重要性。

我相信當(dāng)年袁崇煥被判凌遲處死的時(shí)候，在老百姓看來也是罪大惡極，不凌遲不足以平民憤，但是事后發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)冤案。所以，刑法的重要特征是限制國家的懲罰。因此，我現(xiàn)在覺得“罪大惡極”的人并不一定要判處死刑，還是要看是不是達(dá)到了刑法“罪行極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

/刑法的基本原則

//004 罪刑法定原則：對(duì)權(quán)力的嚴(yán)格約束

罪刑法定原則， 限制了司法權(quán)、行政權(quán)、立法權(quán)中的哪幾項(xiàng)權(quán)力？

這是有標(biāo)準(zhǔn)答案的，因?yàn)樽镄谭ǘǖ木袷窍迿?quán)，它不僅僅要限制司法權(quán)，還要限制行政權(quán)和立法權(quán)。

首先，法院不能創(chuàng)造規(guī)則。張三不穿衣服出門逛街，大家都覺得太惡心了，能不能把他抓起來？刑法沒有規(guī)定這種犯罪，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。法律沒有規(guī)定，那就不能處罰，這是對(duì)司法權(quán)的限制。

其次，行政權(quán)當(dāng)然也要受到罪刑法定的約束。比如公安機(jī)關(guān)抓捕嫌疑人，或者監(jiān)獄執(zhí)法人員在執(zhí)行刑罰的時(shí)候，都要受到刑法的約束。

最后，很多人可能覺得立法權(quán)總不受到刑法的約束了吧，因?yàn)榱⒎?quán)是在立法啊。但其實(shí)，立法權(quán)更要受到罪刑法定的約束。首先，立法機(jī)關(guān)在做立法解釋時(shí)是不能做類推解釋的，立法和立法解釋是兩個(gè)不同的概念，立法解釋的程序跟立法的程序相比，是相對(duì)寬松的。如果立法解釋可以創(chuàng)造規(guī)則的話，那我們都通過立法解釋這種短平快的方式來創(chuàng)造規(guī)則，那罪刑法定就形同虛設(shè)了。

同時(shí)，即便立法機(jī)關(guān)在制定法律的時(shí)候，也要受到罪刑法定的約束，就是所制定的法律本身得是良法、善法。比如現(xiàn)在很多人“口嗨”，立法機(jī)關(guān)出臺(tái)“口嗨罪”，觸犯者一律割舌，鍵盤俠一律剁手，那我們就會(huì)覺得這種罪就不太合適，這是殘酷不人道的刑罰，這個(gè)法律本身就是惡法，而惡法非法。

所以，罪刑法定原則，對(duì)司法權(quán)、行政權(quán)、立法權(quán)都要進(jìn)行嚴(yán)格的約束，

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//005 空白罪狀怎么填

你覺得法律中的空白之處， 會(huì)越來越多， 還是越來越少？

從理想狀態(tài)來說，罪刑法定要求明確性，既然要求明確性，那么這種空白罪狀，就應(yīng)該越來越少。但是，從現(xiàn)實(shí)生活角度而言，社會(huì)的發(fā)展實(shí)在是太快了，刑法不可能把所有內(nèi)容都明確規(guī)定。

所以，刑法有時(shí)候的確會(huì)留一定的空白。就像甲類傳染病，刑法不可能規(guī)定“什么是甲類傳染病”，這肯定是由行政法規(guī)來進(jìn)行規(guī)定的。但是行政法規(guī)所規(guī)定的罪狀也應(yīng)該盡可能明確，因?yàn)槟：磺宓姆?，無法使公民形成對(duì)未來的合理預(yù)期，讓人根本不知道什么是合法的，什么是違法的。

法律一個(gè)重要的功能，在于指引。如果要實(shí)現(xiàn)指引功能，它的規(guī)則一定是要明確的，或者要盡可能地明確而不能模糊不清。

//006 罪刑相當(dāng)原則：罪刑的標(biāo)尺

蓄意殺人和沖動(dòng)殺人， 哪種行為更惡劣？

這個(gè)問題我們能在刑法中找到答案。一般來說，蓄意殺人是直接故意，沖動(dòng)殺人是間接故意。在刑法理論中，直接故意的刑罰通常是要更重的。

殺人當(dāng)然也不好說，因?yàn)樵瓌t都是有例外的，比如張三沖動(dòng)殺人，當(dāng)眾把李四砍了800刀，另一個(gè)蓄意殺人的張三，一刀捅死王五，哪個(gè)刑罰可能要更重？那沖動(dòng)的張三可能受到刑罰會(huì)更重。只是原則上，我們認(rèn)為蓄意殺人的罪犯，主觀惡性更大一些，沖動(dòng)殺人的罪犯，主觀惡性較小一些。所以大家會(huì)發(fā)現(xiàn)，同樣是殺人，如果一律判處死刑，有時(shí)候也很難實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

這里其實(shí)可以延展出一個(gè)小問題，比如說張三是殺人狂，以殺人為樂趣，一天要?dú)⒁粋€(gè)人，一年殺了366個(gè)人；同一年，李四殺了3個(gè)人，兩人都罪無可赦，判處死刑，但是大家覺得這兩個(gè)人罪刑均衡的嗎？

一個(gè)殺3個(gè)人，一個(gè)殺了366個(gè)人，一樣的死刑下場(chǎng)，好像沒有完全實(shí)現(xiàn)均衡，所以中國古代對(duì)于死刑執(zhí)行方式是有區(qū)分的，絞刑、斬殺、車裂、梟首、炮烙、凌遲處死等等。殺3個(gè)人判斬首，殺366個(gè)人，罪大惡極，要千刀萬剮、凌遲而死，以此來實(shí)現(xiàn)一種罪刑均衡，大家覺得這樣可行嗎？在罪刑均衡的角度，它看似更加可行，但它在某種意義上，違反了人道原則，把人當(dāng)做物進(jìn)行野蠻、殘忍的處罰。

我們懲罰人，其實(shí)還是尊重犯人作為人的存在，即使這種對(duì)死刑的區(qū)分可以在某種方面實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的價(jià)值目標(biāo)，但是它使得刑罰成為殘酷不人道的刑罰，而殘酷不人道的刑罰則降低了人作為人的尊嚴(yán)。這就是為什么現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于死刑執(zhí)行方法不再有區(qū)分，執(zhí)行方法可以是痛苦程度近似的槍決、注射死亡等，但是不會(huì)再增加死亡之外的肉體懲罰。

//007 刑法面前人人平等原則：并非多余的重復(fù)

“刑不上大夫”是在哪個(gè)環(huán)節(jié)不平等？

大家知道中國古代，有一個(gè)著名的“刑不上大夫”的原則，這當(dāng)然是在法律執(zhí)行層面上不平等。在立法上是平等的，但在法律執(zhí)行上不平等，最終依然會(huì)導(dǎo)致刑法面前人與人不平等的問題。只不過有時(shí)候，我們?cè)谒伎細(xì)v史問題時(shí)很容易犯一個(gè)錯(cuò)誤，就是用今天的標(biāo)準(zhǔn)去要求古人。如果你站在古人的立場(chǎng)上，“刑不上大夫”的觀點(diǎn)可能也具有相對(duì)的合理性，這種做法或許可以保持士大夫的節(jié)氣。

托克維爾贊賞的貴族制度，也在于曾經(jīng)的貴族在見解上和行動(dòng)上更有獨(dú)立性，具有更高的道德層次：

從歷史角度來說，“刑不上大夫”也可以保障士大夫的那種節(jié)氣，當(dāng)然放在今天的社會(huì)環(huán)境，民主制度下的我們肯定不能容忍這種特權(quán)。

不過我們今天依然需要貴族，只是我們需要的貴族不是那種基于出生的貴族，我們需要的是精神上的貴族，是人人都能夠成為的“貴族”。

刑法的解釋

//008 理解法律的關(guān)鍵：解釋法律

小美想買一部新手機(jī)， 在學(xué)?？吹接惺召彙奥炎印睆V告，于是賣了一顆卵子，獲款２萬元，收購者構(gòu)成組織出賣人體器官罪嗎？

我經(jīng)常在很多學(xué)校講課，有的時(shí)候在教學(xué)樓就有發(fā)現(xiàn)這種廣告，有的時(shí)候居然在男廁所也看到收購卵子的廣告，我就覺得很詫異。后來覺得這是不是在定點(diǎn)營銷啊？男生看到了去找女朋友，跟她說馬上要過生日了，愛我你就送我一個(gè)蘋果手機(jī)，沒錢你可以賣一顆卵子。

這男生肯定是渣男，但現(xiàn)在問題還在于，收購卵子構(gòu)不構(gòu)成組織出賣人體器官罪？刑法中的確有組織出賣人體器官罪，把卵子解釋為器官，有沒有超越“器官”這個(gè)詞語的極限？

我們知道卵巢是器官，卵子是卵巢分泌的一種細(xì)胞，所以，我們很難把卵子解釋為器官，不然就超越了器官這個(gè)詞語的極限。收購卵子不能認(rèn)定為組織出賣人體器官罪。

//009 刑法解釋的范圍與實(shí)質(zhì)

縮小解釋一定符合罪刑法定原則嗎?

大家知道語言有核心含義，還有一個(gè)發(fā)散范圍。如果在語言的核心含義之外，發(fā)散范圍之內(nèi)做出解釋，我們把它稱之為擴(kuò)張解釋。刑法中有一個(gè)“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”，把智能手機(jī)解釋為計(jì)算機(jī)，就是在計(jì)算機(jī)這個(gè)詞語的核心含義之外，但它沒有超越計(jì)算機(jī)這個(gè)詞語的極限，這就是擴(kuò)張解釋。

縮小解釋，顧名思義就是對(duì)語言的核心含義，進(jìn)行再縮小。比如強(qiáng)奸罪，強(qiáng)奸罪的對(duì)象是婦女，但是婚內(nèi)強(qiáng)奸，是不是一律構(gòu)成強(qiáng)奸？妻子睡著時(shí)，丈夫和妻子發(fā)生關(guān)系，如果認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸一律構(gòu)成強(qiáng)奸的話，那丈夫就構(gòu)成對(duì)妻子的強(qiáng)奸，但這似乎不太符合常情常理，所以我們?cè)谒痉▽?shí)踐中，認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸限于在婚姻關(guān)系不正常的情況下，或者丈夫教唆別人去強(qiáng)暴妻子。這其實(shí)就對(duì)強(qiáng)奸罪進(jìn)行了縮小解釋。

縮小解釋其實(shí)也不一定符合罪刑法定原則。比如故意殺人罪中的“人”，我縮小成“精神正常的人”，也就是說，只有殺精神正常的人才叫故意殺人；或者我把故意殺人罪的“人”限定為“男性”，殺女性就不構(gòu)成故意殺人，這是一種縮小解釋，而且這種縮小解釋對(duì)行為人也是有利的，但是這肯定不符合罪刑法定原則，因?yàn)檫@分明把刑法解釋成了惡法，而不是解釋成了善法。

我們所有的解釋要朝著良善去解釋，而不是朝著邪惡去解釋。法律永遠(yuǎn)要追求公平和正義，我們的刑法中任何一個(gè)條文，可能一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后，如何去解釋法律，不僅僅考慮技術(shù)，還要考慮價(jià)值觀。

//010 舉輕以明重，舉重以明輕

刑法規(guī)定了劫持汽車、船只罪，但沒有規(guī)定劫持火車罪。劫持火車在事理上比劫持汽車、船只的社會(huì)危害性更大。可以把劫持火車定為劫持汽車、船只罪嗎？

這個(gè)問題比較簡單，我覺得小朋友都能夠理解“火車”在概念上不能包容于“汽車和船”的概念。

在刑法中有一種當(dāng)然解釋，就是舉輕以明重，當(dāng)輕的行為構(gòu)成犯罪，那重的更應(yīng)該構(gòu)成犯罪，但是舉輕以明重經(jīng)常性有可能是一種創(chuàng)造規(guī)則。

刑法中規(guī)定醉酒駕車構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。張三從不醉酒駕車，但他醉酒開飛機(jī)，張三作為機(jī)長和副機(jī)長從北京飛往上海，喝了20瓶二鍋頭，最后平穩(wěn)降落，你覺得這能構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪嗎？法條規(guī)定的是醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，飛機(jī)不是機(jī)動(dòng)車，你如果把飛機(jī)解釋為機(jī)動(dòng)車，就不是在解釋法律，而是在創(chuàng)造規(guī)則。

所以，如果把火車解釋為汽車和船只，也不是在解釋法律，而是在創(chuàng)造規(guī)則。但這并不意味著這種行為不構(gòu)成犯罪，因?yàn)榻俪只疖囃耆梢詷?gòu)成其他犯罪，刑法中有一個(gè)“破壞交通工具罪”，是指故意破壞火車、汽車、電車、船只、飛機(jī)，已經(jīng)或足以使其發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，危害公共安全的行為。

所以關(guān)鍵是能不能把“劫持”解釋為“破壞”，什么叫破壞呢？毀壞就是使交通工具完全毀壞或者受到嚴(yán)重破壞，如采用放火、爆炸、拆毀重要部件等方法，使交通工具喪失正常運(yùn)轉(zhuǎn)功能，無法安全行使。除了物理性毀壞，我覺得破壞也包括功能性破壞，比如我把張三的杯子給砸了，這當(dāng)然叫破壞，但是我在張三杯子里面撒了一泡尿，這其實(shí)也是破壞啊，是一種功能意義上的破壞。所以我個(gè)人傾向于把劫持火車是可以構(gòu)成破壞交通工具罪。

//011 刑法解釋，朝著良善進(jìn)行

攜帶火柴進(jìn)入電影院， 能不能解釋為攜帶易燃性物品進(jìn)入公共場(chǎng)所？

法律的解釋要朝著良善去解釋，而不是朝著邪惡去解釋?；鸩癞?dāng)然算是易燃物，但是我?guī)Я艘话鸩襁M(jìn)入電影院，你就讓我坐牢，這合適嗎？

從表面上看，攜帶火柴進(jìn)電影院符合“攜帶”“易燃物品”“進(jìn)入公共場(chǎng)所”的要素，但這有沒有觸犯法益呢？解釋要朝著刑法的目的去解釋，刑法的一個(gè)重要目的就是保護(hù)一定的法益，攜帶易燃物品進(jìn)入公共場(chǎng)所，一定要危及了公共場(chǎng)所的安全才構(gòu)成犯罪，不然不止是火柴、打火機(jī)，連頭發(fā)都可以算是易燃物。

/刑法的效力

//012 刑法的空間效力

美國人在法國拐賣男性去希臘做奴隸，后此美國人到中國旅游，我國能否處理本案？

這題涉及的是刑法的空間效力，就是刑法的管轄權(quán)。它跟國家的主權(quán)有關(guān)，主權(quán)有多遠(yuǎn)，我們的管轄也有多遠(yuǎn)。刑法的管轄有屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄。

屬地管轄，只要發(fā)生在中國內(nèi)的犯罪，刑法都可以管。

屬人管轄，只要你是中國人，無論到天涯海角，我國刑法都管，當(dāng)然屬人管轄顯然會(huì)和他國的屬地管轄原則有沖突，所以要進(jìn)行一定的限制，即相對(duì)重罪管轄，法定最高刑在“3年以下”的犯罪行為，可以不予追究。

保護(hù)管轄，外國人在我國領(lǐng)域外侵害了中國和中國公民的利益，我國刑法有權(quán)管轄，但是這種管轄權(quán)有兩條限制。一是這種犯罪按照我國刑法規(guī)定，必須是3年以上有期徒刑；二是這種行為按照犯罪地的法律也應(yīng)受刑罰處罰。

還有一種情況，就是外國人在外國犯了罪，跟中國利益也無關(guān)，那我們管不管呢？這就涉及普遍管轄原則。對(duì)于某些特定的國際罪行，由于危害國際和平與安全以及全人類的利益，不論犯罪行為發(fā)生于何地和罪犯國籍如何，各國均有權(quán)對(duì)其實(shí)行管轄，比如販賣毒品、販賣奴隸等等都是國際犯罪。

所以販賣奴隸犯罪，就屬于國際犯罪，只要這個(gè)美國人來到中國，中國刑法就可以管。

//013 刑法的時(shí)間效力

2013年甲行賄400萬，行賄時(shí)的司法解釋確定行賄情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo) 準(zhǔn)為100萬，2016年新的司法解釋確定行賄情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)為500萬， 如果行為人2017年被抓，應(yīng)當(dāng)適用何時(shí)的司法解釋？

這個(gè)問題涉及刑法的時(shí)間效力，也有很多同學(xué)經(jīng)常有這樣的疑惑。我國刑法在法律的效力上是從舊兼從輕，原則上新的規(guī)則對(duì)以前的法律沒有溯及力，除非新的規(guī)則對(duì)行為人更為有利。但是司法解釋比較特殊，它不是創(chuàng)造規(guī)則，而是對(duì)規(guī)則的理解。

如果以前沒有司法解釋，現(xiàn)在2016年新出臺(tái)一個(gè)司法解釋，這個(gè)司法解釋對(duì)行為人更有利，那對(duì)于之前的行為可以溯及既往。

如果以前就有司法解釋，2016年又出臺(tái)了新的司法解釋，于是現(xiàn)在存在兩個(gè)司法解釋，那還是要選對(duì)行為人有利的司法解釋，因?yàn)樗痉ń忉尵哂袦?zhǔn)法律的功能，同樣從舊兼從輕。

本題中，以前的司法解釋規(guī)定100萬即達(dá)到行賄情節(jié)特別嚴(yán)重，現(xiàn)在新的司法解釋規(guī)定500萬才達(dá)到，對(duì)于行為人而言，當(dāng)然就可以適用更有利的新司法解釋。