在建設(shè)工程領(lǐng)域中，借用資質(zhì)簽訂并履行施工合同的情形，并不少見(jiàn)，行業(yè)內(nèi)俗稱“掛靠”。掛靠與轉(zhuǎn)包、違法分包一樣均是違法行為，所簽訂的建設(shè)工程施工合同，在司法實(shí)踐中都是按照無(wú)效合同處理。但是，掛靠人追索工程款的路徑，卻有別于轉(zhuǎn)包和違法分包情形下的實(shí)際施工人。

本文，筆者著重圍繞“掛靠人主張工程款的路徑”這一建設(shè)工程合同糾紛中的疑難問(wèn)題，試作簡(jiǎn)要探析。

01

2005 年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱原《建工司法解釋一》）第1條第2款規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效；第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。

2021年1月1日生效的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱新《建工司法解釋一》）第1條第2款規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第153條第1款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。

將掛靠人認(rèn)定為實(shí)際施工人，司法解釋規(guī)定明確，在司法實(shí)踐中，也并無(wú)較大爭(zhēng)議。

關(guān)于實(shí)際施工人的界定，筆者曾在《淺析建設(shè)工程實(shí)際施工人的認(rèn)定》（點(diǎn)擊閱讀）一文中作了詳細(xì)闡述，在此不作更多論述。

綜上，掛靠人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為實(shí)際施工人。

02

掛靠人追索工程款面臨的最大法律障礙是無(wú)法突破合同相對(duì)性直接起訴發(fā)包人。理由如下：

一是司法解釋無(wú)規(guī)定

原《建工司法解釋一》第26條第1款規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理；第2款規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱原《建工司法解釋二》）第24條的規(guī)定，延續(xù)了原《建工司法解釋一》第26條的規(guī)定，只是規(guī)定了法院案件審理中的兩個(gè)應(yīng)當(dāng)：一是“應(yīng)當(dāng)追加”，即法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人為第三人，而不是可以追加；二是“應(yīng)當(dāng)查明”，即法院應(yīng)當(dāng)查明發(fā)包人欠付工程款的具體數(shù)額，以避免籠統(tǒng)判決發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

新《建工司法解釋一》第43條第1款、第2款及第44條（實(shí)際施工人代位訴訟權(quán)），與原《建工司法解釋二》相比，并無(wú)實(shí)質(zhì)性變化。

可見(jiàn)，在實(shí)際施工人是否可以突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款債權(quán)的規(guī)定上，建工司法解釋只是規(guī)定了轉(zhuǎn)包合同和違法分包合同情形下實(shí)際施工人的訴權(quán)保護(hù)，而對(duì)掛靠情形下實(shí)際施工人的訴權(quán)保護(hù)并沒(méi)有涉及。

二是權(quán)威觀點(diǎn)不認(rèn)可

最高人民法院民一庭，在2019年《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》P499頁(yè)第三部分“借用資質(zhì)的實(shí)際施工人能否適用《建工司法解釋二》第24條”的條文釋義中認(rèn)為，前述第24條規(guī)定不適用于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，即借用資質(zhì)的實(shí)際施工人不能直接向發(fā)包人主張建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)，理由是：原《建工司解釋一》第26條只規(guī)定了實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人以及發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，若以具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人）才是建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人。

三是合同相對(duì)性難突破

掛靠人能否突破合同相對(duì)性起訴發(fā)包人，首先取決于對(duì)合同相對(duì)性原則本身的理解。

合同相對(duì)性原則主要包含主體的相對(duì)性、內(nèi)容的相對(duì)性、違約責(zé)任的相對(duì)性。違約責(zé)任的相對(duì)性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)合同相對(duì)性原則的突破，應(yīng)當(dāng)以合同有效為前提，且法律上須作出明確規(guī)定。

具體而言，在轉(zhuǎn)包、違法分包的場(chǎng)合中，承包人依法與發(fā)包人簽訂的作為一手合同的建設(shè)工程施工合同，一般是有效的，司法解釋明確規(guī)定可以突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款債權(quán)。但是，掛靠人以被掛靠人的名義，與發(fā)包人簽訂的作為一手合同的建設(shè)工程施工合同，因違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，不具備突破合同相對(duì)性原則起訴發(fā)包人的基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，隨著《保障農(nóng)民工工資支付條例》的施行，在農(nóng)民工的利益有了穩(wěn)固保障的背景下，寄希望最高人民法院明確規(guī)定掛靠人可以突破合同相對(duì)性直接向發(fā)包人主張工程款債權(quán)，概率性較小。

03

在司法實(shí)踐中，因司法解釋無(wú)明確規(guī)定，在掛靠人追索工程款的涉訴案件上，司法裁判較為混亂。經(jīng)筆者認(rèn)真檢索梳理后，總結(jié)出以下五種不同觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)一：掛靠人只能依據(jù)合同相對(duì)性向被掛靠人主張工程款

筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)有不合理之處，因?yàn)槿魧l(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系界定為施工合同關(guān)系，這明顯違反《建筑法》第13條等效力性強(qiáng)制性規(guī)定；不允許掛靠人參與訴訟，發(fā)包人難以對(duì)直接支付給掛靠人的工程款做扣減；在發(fā)包人未向被掛靠人支付工程款且物化后的建設(shè)成果已經(jīng)交付給發(fā)包人的情況下，掛靠人依據(jù)掛靠合同關(guān)系向被掛靠人主張工程款債權(quán)，缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

觀點(diǎn)二：在發(fā)包人明知情形下，以事實(shí)合同關(guān)系向發(fā)包人主張工程款

持此裁判觀點(diǎn)的理由是，在發(fā)包人對(duì)掛靠人借用資質(zhì)知情或故意追求的情況下，被掛靠人與發(fā)包人之間，只存在形式上的建設(shè)工程施工合同，真正的施工合同關(guān)系是掛靠人通過(guò)實(shí)際履行行為，與發(fā)包人建立了事實(shí)合同關(guān)系。若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，掛靠人有權(quán)依據(jù)原《建工司法解釋一》第2條的規(guī)定，請(qǐng)求發(fā)包人參照合同約定支付工程價(jià)款。

筆者贊同此觀點(diǎn)。理由有三：

其一，根據(jù)原《合同法》第36條和《民法典》第490條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式訂立，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。

其二，根據(jù)《民法典》第146條的規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。在發(fā)包人明知情形下，屬于典型的通謀虛假行為，真正的建設(shè)工程施工合同關(guān)系的意思表示在發(fā)包人與掛靠人之間成立。

其三，發(fā)包人與掛靠人形成的事實(shí)合同關(guān)系，因違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，但只要建設(shè)工程質(zhì)量合格，掛靠人可依據(jù)原《建工司法解釋一》第2條“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”的規(guī)定，直接起訴發(fā)包人主張工程款債權(quán)，這在司法實(shí)踐中并無(wú)爭(zhēng)議。

觀點(diǎn)三：以保護(hù)農(nóng)民工生存權(quán)益為由，直接向發(fā)包人主張工程款

持此裁判觀點(diǎn)的理由是，從立法的本意保護(hù)農(nóng)民工的基本生存權(quán)益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)原《建工司法解釋一》第26條第2款作擴(kuò)充解釋，在合同無(wú)效的情況下，合同相對(duì)性理應(yīng)弱化，賦予掛靠人以訴權(quán)，直接向發(fā)包人主張支付工程價(jià)款。

筆者認(rèn)為，在農(nóng)民工的工資有充分保障的情況下，再允許掛靠人以實(shí)際施工人身份向發(fā)包人主張工程款，看似為掛靠人的權(quán)利開(kāi)辟了新的通道，但存在法律上的障礙，因?yàn)楦鶕?jù)文義解釋，突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款債權(quán)的規(guī)定，并不包括借用資質(zhì)的情形，這不符合司法解釋的規(guī)定。

觀點(diǎn)四：以代位權(quán)規(guī)定為依據(jù)向發(fā)包人主張工程款

筆者認(rèn)為，原《建工司法解釋二》第25條（實(shí)際施工人的代位訴訟權(quán)）與第24條（實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)）一樣，適用的前提只能是轉(zhuǎn)包與違法分包；況且，根據(jù)原《合同法》第73條及《民法典》第535條的規(guī)定，代位權(quán)行使的條件之一，須存在兩個(gè)合法有效的到期債務(wù)。但是，在掛靠情形下，掛靠人與被掛靠人之間，被掛靠人與發(fā)包人之間并不存在合法到期的債權(quán)，代位權(quán)之說(shuō)，無(wú)從談起。

觀點(diǎn)五：以行使委托人介入權(quán)名義向發(fā)包人主張工程款

持此觀點(diǎn)的理由是，掛靠人可參照原《合同法》第403條的委托人的介入權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款，即如果因發(fā)包人原因?qū)е卤粧炜咳瞬荒芟驋炜咳酥Ц豆こ炭睿瑒t被掛靠人應(yīng)當(dāng)向掛靠人披露發(fā)包人，此時(shí)掛靠人可以取代被掛靠人的地位直接向發(fā)包人主張工程款。

筆者認(rèn)為，原《合同法》第403條在賦予委托人以介入權(quán)的同時(shí)，也規(guī)定了一種除外情形，即第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道合同的實(shí)際履行方系該委托人便不會(huì)訂立合同時(shí)，若委托人的介入是完全違反第三人（發(fā)包人）的意愿的，委托人的介入權(quán)則不能成立，即只有當(dāng)?shù)谌藢?duì)委托人的身份予以認(rèn)可時(shí)，委托人的介入權(quán)才成立，否則掛靠人行使介入權(quán)存在法律邏輯上的障礙，況且掛靠關(guān)系與委托代理關(guān)系存在諸多本質(zhì)上的不同。

04

掛靠人無(wú)權(quán)突破合同相對(duì)性原則起訴發(fā)包人，但并不意味著掛靠人完全喪失維護(hù)自身合法權(quán)益的途徑。

筆者認(rèn)為，掛靠人追索工程款的路徑，需結(jié)合不同案情，采取有針對(duì)性的訴訟策略。具體講，有如下五種路徑：

路徑一：若發(fā)包人知情，掛靠人可基于“事實(shí)合同關(guān)系”向發(fā)包人主張工程款

前文已述，不贅述。當(dāng)然，這需要律師充分收集證據(jù)，舉證證明發(fā)包人知情或故意追求掛靠的事實(shí)。

路徑二：若發(fā)包人知情，掛靠人可基于“不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)”向發(fā)包人主張工程款

在建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情形下，掛靠人因建筑成果在工程施工后無(wú)法返還而受損，而發(fā)包人因工程施工而獲利，故發(fā)包人與掛靠人之間形成不當(dāng)?shù)美P(guān)系，掛靠人可以不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)要求發(fā)包人折價(jià)補(bǔ)償，即向發(fā)包人主張工程款。

最高人民法院民一庭，在《民事審判指導(dǎo)與參考》（2011年第4輯）第99-111頁(yè)中，對(duì)審理建設(shè)工程糾紛案件的意見(jiàn)中認(rèn)為，借用他人資質(zhì)簽訂合同，如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)是明知或故意追求的，則借用有資質(zhì)企業(yè)的實(shí)際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發(fā)包人簽訂的合同都應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。借用資質(zhì)的實(shí)際施工人向發(fā)包人請(qǐng)求欠付工程款基礎(chǔ)為不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，其返還范圍包括欠付的工程款及其利息，利息應(yīng)從在建工程或已完工程交付給發(fā)包人時(shí)計(jì)算。

路徑三：若被掛靠人已全額收取工程款，掛靠人可基于掛靠合同向被掛靠人主張工程款

若有證據(jù)證明，發(fā)包人已經(jīng)向被掛靠人支付了全部工程款，但被掛靠人拒不支付給掛靠人，此情形下，掛靠人向被掛靠人追索工程款，依據(jù)的不是施工合同關(guān)系，而是掛靠合同關(guān)系。根據(jù)掛靠合同約定，被掛靠人只能收取相應(yīng)的掛靠費(fèi)，對(duì)于扣除管理費(fèi)后的絕大部分工程款，被掛靠人應(yīng)按約定向掛靠人承擔(dān)轉(zhuǎn)付責(zé)任。雖然掛靠合同無(wú)效，但案涉工程是掛靠人實(shí)際施工完成，在發(fā)包人已經(jīng)全部支付工程款的情況下，被掛靠人對(duì)掛靠人享有的工程款予以截留，屬于不當(dāng)?shù)美?，掛靠人有?quán)向被掛靠人主張工程款。當(dāng)然，為穩(wěn)妥起見(jiàn)，律師應(yīng)及時(shí)向委托人建議，對(duì)被掛靠人的財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)V前或訴中財(cái)產(chǎn)保全，防止被掛靠人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)致執(zhí)行不力。

路徑四：若被掛靠人配合，以被掛靠人的名義基于合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款

若發(fā)包人不知情，發(fā)包人完全有理由認(rèn)為，與其簽訂建設(shè)工程施工合同的相對(duì)方是被掛靠人，此時(shí)，掛靠人以被掛靠人名義，基于合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款。在司法實(shí)踐中，采取此種訴訟策略，不在少數(shù)。但是，有一個(gè)前提，被掛靠人愿意配合。現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)項(xiàng)目出現(xiàn)虧損時(shí)，被掛靠人擔(dān)心被認(rèn)定為“總承包人”，從而對(duì)掛靠項(xiàng)目的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，最后成“背鍋俠”，往往不愿出面起訴發(fā)包人。筆者近期代理的建設(shè)工程施工合同糾紛案，就出現(xiàn)被掛靠人不愿意配合的問(wèn)題，后經(jīng)反復(fù)溝通，被掛靠人方同意以其名義申請(qǐng)?jiān)賹徍土戆钙鹪V，可謂耗時(shí)耗力。

值得注意的是，即使以被掛靠人名義向發(fā)包人主張工程款，筆者認(rèn)為，將掛靠人列為第三人，非常有必要。因?yàn)椋?/p>

1.在發(fā)包人已經(jīng)向掛靠人支付部分工程款的情形下，若掛靠人不參加訴訟，對(duì)于發(fā)包人所欠工程款，庭審中難以認(rèn)定和處理；若被掛靠人“反水”，收取工程款后拒不轉(zhuǎn)付給掛靠人，掛靠人再向被掛靠人追索，增加訟累；

2.即使被掛靠人信守承諾，若被掛靠人深陷債務(wù)糾紛，對(duì)外債務(wù)過(guò)大，一旦其債權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，可能會(huì)導(dǎo)致掛靠人追索不能；

3.庭審中，不排除發(fā)包人提起反訴，訴請(qǐng)被掛靠人向發(fā)包人返還多支付的工程款、承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任等責(zé)任時(shí)，若掛靠人參加訴訟，有利查清事實(shí)，區(qū)分責(zé)任等等。

路徑五：若掛靠人與發(fā)包人未形成事實(shí)合同關(guān)系時(shí)，掛靠人基于轉(zhuǎn)包關(guān)系向發(fā)包人主張工程款

筆者認(rèn)為，若發(fā)包人在簽訂施工合同時(shí)，不知合同相對(duì)方屬于掛靠資質(zhì)、在施工過(guò)程中亦不知實(shí)際施工的系掛靠人，從保護(hù)善意第三人的信賴?yán)娉霭l(fā)，對(duì)發(fā)包人而言，這可認(rèn)定為承包人承接工程后的轉(zhuǎn)包行為。鑒于掛靠行為與轉(zhuǎn)包行為在區(qū)別認(rèn)定上的模糊性，律師在其他路徑均行不通的情況下，不妨以“曲線救國(guó)”“借梯上樓”的方式，著重圍繞掛靠人與被掛靠人之間存在轉(zhuǎn)包關(guān)系進(jìn)行相應(yīng)舉證，根據(jù)轉(zhuǎn)包關(guān)系處理原則，突破合同相對(duì)性直接起訴發(fā)包人，可為掛靠人在現(xiàn)有法律框架下，增加一定的勝訴機(jī)會(huì)。

本文結(jié)合筆者平時(shí)學(xué)習(xí)心得和辦案經(jīng)驗(yàn)，從掛靠人是否應(yīng)被認(rèn)定為實(shí)際施工人出發(fā)，對(duì)掛靠人追索工程款的路徑作了些嘗試性探討。掛靠相較轉(zhuǎn)包、違法分包，是建設(shè)工程領(lǐng)域更為嚴(yán)重的違法行為。掛靠人是否可以突破合同相對(duì)性，直接向發(fā)包人主張工程款債權(quán)，建工司法解釋并未作出明確規(guī)定。關(guān)于掛靠人如何維護(hù)自身權(quán)益的問(wèn)題，在平衡各方利益與法律遵守之間，筆者認(rèn)為，還值得進(jìn)一步探討。