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隨著建設工程行業(yè)的快速發(fā)展，圍繞建設工程合同產(chǎn)生的利益糾紛越來越多，特別是在承包人承建工程過程中，將承建工程通過另立合同的方式交由其他施工人進行實際施工建設，對此發(fā)生糾紛的，實際施工人應如何維護自身權(quán)益，一直是實務中的重要難題，其中，若約定仲裁條款的，對實際施工人向發(fā)包人行使訴權(quán)的是否產(chǎn)生影響，司法實踐中爭議頗大。本期，我們選取了一則最高法院典型案例，就相關問題進行了分析研究。下文，我們將予以分享，希望對您有所啟發(fā)。一、森科鹽化公司作為發(fā)包人將森科鹽化公司工地項目交由建安建設公司承包建設，雙方簽訂的《建設工程施工合同》中約定了仲裁條款，隨后，建安建設公司又將工地項目交由熊道海實際施工，雙方簽訂《協(xié)議書》。二、2011年10月，熊道海組織人員、機械設備、工程材料進入建安建設公司承包的森科鹽化公司工地，進行施工。截至2012年底，熊道海共完成土建工程量2802766元。三、建安建設公司由于沒有按照施工進度支付工程款，熊道海與建安建設公司經(jīng)結(jié)算，確定施工工程總價款為31238710元，并約定建安建設公司在2013年12月31日之前付清全部工程款。但建安建設公司一直未履行付款義務。四、后，熊道海為追索工程款，向法院提起訴訟，法院審理后認為，《建設工程施工合同》內(nèi)容中已經(jīng)明確約定了仲裁條款，該爭議應提交由雙方約定的仲裁委員會仲裁解決，不屬于人民法院主管范圍，理熊道海對森科鹽化公司的起訴不當，應予駁回。在建設工程施工合同中，發(fā)包人與承包人之間就合同履行約定有仲裁協(xié)議，且雙方未就工程款結(jié)算申請仲裁的，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利受發(fā)包合同仲裁條款制約，原則上不能依據(jù)建工合同司法解釋直接訴請發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)向其承擔責任。若實際施工人與承包人之間有仲裁協(xié)議，則實際施工人受仲裁協(xié)議制約，也不得直接向法院起訴發(fā)包人。在建設工程施工合同中，當承包人將承建的工程轉(zhuǎn)包、分包后，實際施工人原則上不能向發(fā)包人追索工程款，而在建設工程施工合同司法解釋中賦予了實際施工人突破合同相對性，向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。但是當發(fā)包人與承包人、承包人與實際施工人之間存在仲裁協(xié)議時，實際施工人是否仍有權(quán)直接起訴發(fā)包人，要求其在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，司法解釋對此并無規(guī)定。司法實務中對于發(fā)包人與承包人之間存在仲裁約定的，實際施工人可否直接起訴發(fā)包人，存在以下兩種觀點：第一，發(fā)包人與承包人之間的仲裁約定，并不約束實際施工人。司法解釋所賦予實際施工突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利并不是代位權(quán)，實際施工人并不是對承包人權(quán)利的承繼，因此，發(fā)包人與實際施工人的仲裁約定約束不了非合同相對人的實際施工人，實際施工人的訴訟權(quán)利不應受到限制。第二，實際施工人應受到發(fā)包人與承包人之間仲裁協(xié)議的約束。實際施工人之所以能夠向發(fā)包人主張工程款，是因立法者考慮到實際施工人多為農(nóng)民工，在建設工程關系中多處于弱勢地位，基于保護農(nóng)民合法權(quán)益的角度出發(fā)，允許突破合同相對性，向發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)主張權(quán)利。但對于是否欠付工程價款以及欠付工程款范圍問題的查明應基于發(fā)包人與承包人之間的法律關系，實際施工人若要起訴發(fā)包人，其實質(zhì)是承繼了承包人的法律地位，由于實際施工人非合同主體，其向發(fā)包人主張權(quán)利的范圍，不應超出發(fā)包人履行合同的預期。司法解釋并未賦予實際施工人突破發(fā)包合同當事人意思自治的權(quán)利，實際施工人應受制于發(fā)包合同。因此，實際施工人不得越過仲裁條款直接向法院起訴發(fā)包人。通過檢索大量案例發(fā)現(xiàn)，司法實務中支持該觀點的較多，本文也傾向該觀點。 另外，若實際施工人與承包人約定有仲裁協(xié)議，實際施工人作為合同相對人理應受到意思自治的約束。此時若實際施工人同時起訴發(fā)包人、承包人主張工程款，法院應不予受理；若實際施工人僅以發(fā)包人為被告起訴的，根據(jù)建工司法解釋的規(guī)定，法院應當追加承包人為被告，因此無論何種情形下，該實際施工人均受仲裁條款的約束。 在建設工程施工合同糾紛中，若實際施工人向發(fā)包人主張工程款時發(fā)現(xiàn)發(fā)包人與承包人之間存在仲裁約定，此時，應注意查明發(fā)包人是否欠付承包人工程款，若未欠付，建議實際施工人起訴承包人主張工程款。反之，若欠付工程款，實際施工人可以直接向法院起訴，請求發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。若無法查明發(fā)包人是否欠付工程款，承包人也未申請仲裁，建議實際施工人可以向約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁。另外，若實際施工人與承包人之間存在仲裁約定，實際施工人可以先通過仲裁方式解決其與承包人的糾紛；之后，在發(fā)包人存在欠付工程款的情形下，實際施工人可通過訴訟的形式，向發(fā)包人主張相應的權(quán)利。案例一 最高人民法院在審理胡小斌、萬貽華建設工程施工合同糾紛[（2020）最高法民申4893號]一案中認為，胡小斌、萬貽華、李火印主張其作為案涉工程實際施工人不受華泰公司（承包人）與中泰公司間約定的仲裁條款約束。而根據(jù)建設工程施工合同司法解釋規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，并且實際施工人主張工程價款的基礎法律關系是其與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的合同關系，其向發(fā)包人主張權(quán)利是法律賦予的例外救濟方式。本案中，胡小斌、萬貽華、李火印提出，案涉《合同協(xié)議書》系李火印在華泰公司要求下以中泰公司名義簽訂的，協(xié)議簽訂后，李火印才與胡小斌、萬貽華協(xié)商合作施工事宜。據(jù)此可知，李火印主張案涉工程價款的基礎是其以中泰公司名義與華泰公司簽訂的協(xié)議書，該協(xié)議書中約定了仲裁條款，此條款具有獨立性且排除了人民法院的管轄權(quán)。李火印將發(fā)包人城投公司、轉(zhuǎn)包人有色公司作為共同被告起訴至法院，有違雙方此前關于通過仲裁方式處理爭議的約定。胡小斌、萬貽華與李火印簽有《合同協(xié)議書》，屬于內(nèi)部合作關系，但其并未與城投公司、有色公司或華泰公司就案涉工程的發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包等事宜存在法律上的直接關系，其以實際施工人的身份提起本案訴訟欠缺事實與法律依據(jù)。即便二人與華泰公司形成事實上的建設工程施工合同關系，亦不能以此排除案涉仲裁條款的適用。結(jié)合案涉事實，對胡小斌、萬貽華、李火印應受案涉仲裁條款的約束。案例二 最高人民法院在審理中交公路公司、蘭渝鐵路公司與杰出建筑公司建設工程施工合同糾紛[（2014）民申字第1591號]一案中認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”本條司法解釋第一款確立了實際施工人工程價款請求權(quán)的一般規(guī)則，即實際施工人可以依法起訴與其具有合同關系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人；第二款明確了實際施工人工程價款請求權(quán)的例外救濟，即實際施工人可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。本案中，杰出建筑公司主張工程價款的基礎法律關系是其與中交公路公司之間的合同關系，而雙方在合同中約定了仲裁條款，排除了法院管轄權(quán)。杰出建筑公司將蘭渝鐵路公司、中交公路公司作為共同被告起訴至甘肅省隴南市中級人民法院，違背了杰出建筑公司與中交公路公司通過仲裁處理雙方爭議的約定。原裁定書中雖有不甚準確的表述，但適用上述司法解釋規(guī)定并不存法律適用錯誤的問題。案例三 最高人民法院在審理肖正大與三公司、廣州分公司建設工程施工合同糾紛[（2015）民一終字第366號]一案中認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付的工程范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。本案涉案工程系由祈福公司發(fā)包給廣州分公司承包建設，廣州分公司轉(zhuǎn)包給肖正大，肖正大屬于實際施工人，肖正大依上述規(guī)定作為涉案工程實際施工人向祈福公司提起訴訟。但祈福公司與三公司及廣州分公司工程承包合同約定，就本案涉案工程發(fā)生爭議，提交仲裁解決，且廣州市仲裁委（2009）穗仲案字第1521號《裁決書》、（2010）穗仲案字第939號《裁決書》對祈福公司與三公司及廣州分公司的工程款結(jié)算事宜實際進行了裁決，上述仲裁委裁決事項，均由當?shù)貓?zhí)行法院通過執(zhí)行程序予以解決。故肖正大與祈福公司有關工程款爭議解決的方式，亦應受祈福公司與三公司及廣州分公司建設工程合同仲裁條款的約束。第四條 當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。第二十六條 當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應當繼續(xù)審理。2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。 3.《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》（2020修正）第二十八條 民事訴訟法第三十三條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認、分割、相鄰關系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。不動產(chǎn)已登記的，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地；不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地。
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