新刑事司法解釋與藥品類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪的存廢（一）

一、問(wèn)題的提出

藥品涉及人的生命和健康，法律不可能不對(duì)此予以規(guī)制?，F(xiàn)實(shí)版的“藥神”以及電影《我不是藥神》，凸顯了法律與人性的沖突。《藥品管理法》在2019年的修改，回應(yīng)以及解決了沖突問(wèn)題。有的“藥神”存在一定牟利，雖然不被認(rèn)定為銷(xiāo)售假藥罪，但被認(rèn)定為刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪。

2021年3月1日生效的《刑法修正案十一》增設(shè)第142條之一妨害藥品管理罪：違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）生產(chǎn)、銷(xiāo)售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的藥品的；（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷(xiāo)售的；（三）藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；（四）編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

該罪名引出了一個(gè)爭(zhēng)議觀點(diǎn)：妨害藥品管理罪設(shè)立后，無(wú)證經(jīng)營(yíng)藥品但尚未達(dá)到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的行為，是否適用非法經(jīng)營(yíng)罪。

二、兩種不同的觀點(diǎn)

江蘇冠文律師事務(wù)所李美佳、陳豪發(fā)表在“冠文刑辯”微信公眾號(hào)的《妨害藥品管理罪的適用爭(zhēng)議探析——以某妨害藥品管理案例判決為例》認(rèn)為：妨害藥品管理罪與非法經(jīng)營(yíng)罪比較，不僅法定刑大幅下降，且增加“足以嚴(yán)重危害人體健康”等多種限制條件。根據(jù)從舊兼從輕原則，銷(xiāo)售無(wú)證生產(chǎn)、進(jìn)口且“足以嚴(yán)重危害人體健康”的藥品的，只要沒(méi)有實(shí)際危害后果，都只能適用新規(guī)定的輕罪而無(wú)法適用非法經(jīng)營(yíng)罪。所以，銷(xiāo)售尚未達(dá)到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的藥品的，不能再認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

上海市人民檢察院第三分院陸鋒發(fā)表在《檢察日?qǐng)?bào)》的《刑法修正案（十一）視野下——無(wú)證經(jīng)營(yíng)藥品是否適用非法經(jīng)營(yíng)罪辨析》認(rèn)為：目前尚無(wú)關(guān)于第142條之一的司法解釋?zhuān)瑪嘌云渑c第225條的刑罰輕重比較還為時(shí)尚早。如果將來(lái)第142條之一的司法解釋規(guī)定“違法所得數(shù)額在20萬(wàn)元以上”屬于嚴(yán)重情節(jié)，那么20萬(wàn)元在第142條之一適用的刑格為“三年以上七年以下”，而相應(yīng)的，這一金額在第225條中則為“五年以下”。由此，適用第142條之一可能會(huì)重于第225條。無(wú)證經(jīng)營(yíng)藥品，擾亂市場(chǎng)秩序，仍然要以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

北京大學(xué)陳興良教授發(fā)表在《當(dāng)代法學(xué)》2022年第1期的《妨害藥品管理罪：從依附到獨(dú)立》認(rèn)為：妨害藥品管理罪的第一種行為“生產(chǎn)、銷(xiāo)售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的藥品”具有非法經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)，第二種行為“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷(xiāo)售”同樣是一種非法經(jīng)營(yíng)行為，二者與非法經(jīng)營(yíng)罪之間存在競(jìng)合關(guān)系。但是，《刑法修正案十一》明確將上述兩種行為規(guī)定為妨害藥品管理罪，沒(méi)有法律或者司法解釋將上述兩種行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，所謂競(jìng)合關(guān)系只是邏輯上存在，并非法律上存在。司法實(shí)踐中存在一種觀點(diǎn)，認(rèn)為不具備“足以嚴(yán)重危害人體健康”的上述兩種妨害藥品管理的行為，可以轉(zhuǎn)而認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪，完全沒(méi)有理論根據(jù)和法律根據(jù)。

三、新司法解釋刪除原有的非法經(jīng)營(yíng)罪條款

如果說(shuō)上述觀點(diǎn)的學(xué)理性色彩較濃厚，那么，2022年3月3日，最高人民法院、最高人民檢察院頒發(fā)了新的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋于2022年3月6日實(shí)施，對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題的解決產(chǎn)生重要的影響。

2014年12月1日施行的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定：

違反國(guó)家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證，非法經(jīng)營(yíng)藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

以提供給他人生產(chǎn)、銷(xiāo)售藥品為目的，違反國(guó)家規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

實(shí)施前兩款行為，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

實(shí)施本條第二款行為，同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

我們發(fā)現(xiàn)，新司法解釋把這一條刪除了，相應(yīng)的篇幅放在對(duì)妨害藥品管理罪的解釋上。目前，司法機(jī)關(guān)繼續(xù)適用藥品類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪，失去了定性以及數(shù)額的法律依據(jù)。

四、司法解釋的目的

2019年修改前的《藥品管理法》第72條規(guī)定：未取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)藥品、經(jīng)營(yíng)藥品的，依法予以取締，沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

2019年修改后的《藥品管理法》第114條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第115條規(guī)定：未取得藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)許可證或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證生產(chǎn)、銷(xiāo)售藥品的，責(zé)令關(guān)閉，沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售的藥品（包括已售出和未售出的藥品，下同）貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款；貨值金額不足十萬(wàn)元的，按十萬(wàn)元計(jì)算。

修改后的《藥品管理法》，大幅度提高了罰款數(shù)額把刑事責(zé)任條款獨(dú)立出去，無(wú)證經(jīng)營(yíng)藥品，仍然可能涉嫌犯罪。但是，如果最高法院、檢察院還要繼續(xù)適用藥品類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪，在這樣一個(gè)全面解釋危害藥品管理安全的司法解釋上，卻把相關(guān)條款刪除了，這是不可想象的。

如司法機(jī)關(guān)對(duì)適用非法經(jīng)營(yíng)罪存在疑問(wèn)，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)程序處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》第3條規(guī)定：各級(jí)人民法院審理非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的適用范圍。對(duì)被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問(wèn)題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。

作者：黎智鵬，廣州律師，法學(xué)碩士