緩刑的適用條件很明確，那就是對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。

由于犯罪結(jié)構(gòu)的變化，80-90%的犯罪均為三年以下的輕罪，可以說(shuō)絕大部分的案件都符合判處緩刑的條件。

雖然現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)在推行少捕慎訴慎押的政策，也就是審前一般將不再羈押，但緩刑的適用比例仍然增長(zhǎng)緩慢。

有不少法官坦言，雖然是取保狀態(tài)，但就是不敢判緩刑，雖然調(diào)查報(bào)告什么的都有，但仍然還是非常擔(dān)心。

他們擔(dān)心什么呢？

擔(dān)心的就是這個(gè)人在緩刑期間再犯罪怎么辦？

按理說(shuō)，犯罪期間再犯罪，按照法律的規(guī)定撤銷緩刑，數(shù)罪并罰就完了，法律是有明文規(guī)定的。

但是法官擔(dān)心的不是這個(gè)，法官擔(dān)心的是如果再犯自己可能要跟著承擔(dān)責(zé)任。

這種擔(dān)心也不是多余的，實(shí)際上就有法官為此承擔(dān)了不同層次的責(zé)任。

這是因?yàn)榫徯痰倪m用條件明確說(shuō)了，沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，而現(xiàn)在再犯了，就明確的說(shuō)明其有再犯的風(fēng)險(xiǎn)。

有再犯風(fēng)險(xiǎn)而適用緩刑不就是法律適用錯(cuò)誤么，不就是判決錯(cuò)誤么？更有甚者會(huì)懷疑法官是不是故意的包庇放松犯罪。

如果因?yàn)槭帐苜V賂而濫用緩刑裁量權(quán)的情況自然單說(shuō)，咱就說(shuō)你怎么能夠斷定一個(gè)人就一定不會(huì)再犯。

即使這個(gè)人所犯罪行很輕，也認(rèn)罪悔罪，有正當(dāng)職業(yè)，誰(shuí)又敢打絕對(duì)的保票呢？

但是刑法這個(gè)適用條件就是要法官打絕對(duì)的保票，它不是說(shuō)再犯罪風(fēng)險(xiǎn)低，而要求沒(méi)有任何風(fēng)險(xiǎn)。沒(méi)有的意思是就是再犯可能性為0。只要有一點(diǎn)的可能，你就判錯(cuò)了。

這樣的標(biāo)準(zhǔn)是否合理？

考察標(biāo)準(zhǔn)是否合理，我們就考慮緩刑面對(duì)的三重不確定性。

一是這個(gè)人到底是一個(gè)什么樣的人，法官不可能完全了解，知人知面不知心，夫妻也未必完全了解，就不要說(shuō)法官了。結(jié)婚都有離婚的，這是結(jié)婚之前能夠預(yù)見(jiàn)到的么。

二是人是不斷變化的，即使你在判刑的那一剎那，認(rèn)定了他的內(nèi)心，而他的內(nèi)心當(dāng)時(shí)也真的想過(guò)不再犯了，也是真實(shí)的意思表示。但是人會(huì)變啊，你怎么能夠保證人不會(huì)變化呢？

三是社會(huì)也在發(fā)生變化，判處緩刑的人他所生活的環(huán)境也在不斷發(fā)生變化，而這些環(huán)境是有可能成為其再犯的誘因的，這個(gè)環(huán)境變化，法官又如何能夠預(yù)知。

面對(duì)這三重不確定性誰(shuí)敢100%保證被告人一定不再犯，誰(shuí)這樣保證也是不負(fù)責(zé)任的。

因此強(qiáng)迫法官給予100%的保證當(dāng)然是不合理的。一旦客觀上發(fā)生了再犯，也不管法官在判處緩刑的時(shí)候能否預(yù)知到再犯風(fēng)險(xiǎn)，就追究法官的責(zé)任更是不講道理的，是一種苛責(zé)。

除了阻礙緩刑的適用，并不能發(fā)揮什么好的作用。

所以阻礙緩刑適用，或者阻礙少捕慎訴慎押深入推進(jìn)的根子，在這兩個(gè)方面，一個(gè)是緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)的絕對(duì)化；二是司法歸責(zé)的唯結(jié)果論、機(jī)械化。

緩刑的適用相比于訴前非羈押措施，更帶有根本性。一般來(lái)說(shuō)，訴訟期間相比刑期還是短的，訴訟期間往往幾個(gè)月，而服刑期間可是幾年。

所以即使你在幾個(gè)月里給他取保了，但到頭來(lái)還是要判刑收押，而且之前沒(méi)有羈押，刑期不能折抵，等于還是要關(guān)押很長(zhǎng)時(shí)間，監(jiān)禁的負(fù)擔(dān)一點(diǎn)也沒(méi)有減輕，只是延后了。

所以有人說(shuō)如果不解決緩刑適用問(wèn)題，少捕審訴慎押就沒(méi)有多大的意義，這樣說(shuō)雖然有點(diǎn)偏頗，但確實(shí)道出了緩刑問(wèn)題的根本性。

而緩刑的擴(kuò)大適用，就要給法官松綁，首先就是要解決緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)，我個(gè)人認(rèn)為緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)中，沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)和宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，這兩個(gè)條件都過(guò)于絕對(duì)，也完全沒(méi)有必要。

建議修改為：再犯罪的可能性較低和宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)造成重大不良影響的風(fēng)險(xiǎn)較低。也就是從一個(gè)100%的絕對(duì)保證，降低為一個(gè)90%的大概率保證，從而更加符合客觀世界具有不確定性的基本規(guī)律。

在司法解釋中還可以進(jìn)一步解釋可能性較低和風(fēng)險(xiǎn)較低的具體內(nèi)涵，比如所犯罪行較輕，沒(méi)有前科或者前科較少，暴力程度較低，有固定職業(yè)、固定住所等等，罪行越是嚴(yán)重就越是苛刻，罪行越是輕緩，適用標(biāo)準(zhǔn)就可以適當(dāng)放寬。

這樣一來(lái)法官在判處緩刑的時(shí)候，就不用過(guò)度的擔(dān)心如果再犯怎么辦的問(wèn)題，即使再犯了，但當(dāng)初符合緩刑適用的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，就意味著法官盡到了審慎義務(wù)，就沒(méi)有必要承擔(dān)任何責(zé)任。

也就是法官不用對(duì)不確定的事情打完全的保票，只要大概率覺(jué)得這個(gè)人沒(méi)問(wèn)題就可以了，這樣才能放開(kāi)手腳?，F(xiàn)在的緩刑標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是有邏輯問(wèn)題的。

同時(shí)，在發(fā)生了緩刑再犯的問(wèn)題，也要避免為結(jié)果論，也就是在司法歸責(zé)中要避免機(jī)械執(zhí)法。我們必須要承認(rèn)再犯是有一定概率的正?，F(xiàn)象。

我們審查法官的責(zé)任，不是看是否存在再犯的客觀結(jié)果，而是看裁判時(shí)能否認(rèn)識(shí)到這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。比如符合了緩刑的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該屬于免責(zé)事由。

即使與緩刑的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)不完全一樣，比如某些罪行處于判處緩刑與否的兩可之間的，而法官適用了自由裁量權(quán)，判了其緩刑，也要看法官是否有明顯的過(guò)錯(cuò)，是否有故意違法行為。

如果僅僅是一種主觀判斷，希望能夠給被告人一個(gè)機(jī)會(huì)，即使被告人最后沒(méi)有珍惜這個(gè)機(jī)會(huì)，仍然再犯罪了，但你不能因此說(shuō)給機(jī)會(huì)這個(gè)行為本身就是錯(cuò)的。以后就不要給任何機(jī)會(huì)，盡量的判實(shí)刑就安全了。

如果你認(rèn)為這樣就安全的話，那我來(lái)問(wèn)你，你判處實(shí)刑之后犯罪人有沒(méi)有可能再犯罪，這種再犯罪的情況是不是更多，那是不是也要追究你錯(cuò)誤的判處實(shí)刑造成交叉感染的責(zé)任。

但好像從來(lái)沒(méi)有人被追究過(guò)判處實(shí)刑不當(dāng)?shù)膯?wèn)題，就好像你要把人抓進(jìn)來(lái)、關(guān)起來(lái)就沒(méi)有任何責(zé)任了，而只要放人就要承擔(dān)無(wú)窮無(wú)盡的責(zé)任。

這個(gè)潛在的邏輯，仍然是重型主義的暴力邏輯，缺少了少捕慎訴慎押的人性邏輯。

事實(shí)上，對(duì)于很多輕罪的犯罪人，如果真的關(guān)在看守所和監(jiān)獄之中，在與其他罪犯接觸的過(guò)程中是更有可能染上其他惡性，增長(zhǎng)犯罪能力，接受反社會(huì)觀念的。這樣一來(lái)，其實(shí)判處實(shí)刑是更加有可能誘發(fā)再犯的。

如果真正從預(yù)防再犯的角度出發(fā)，也應(yīng)該緩刑和實(shí)刑一起查，存在判處緩刑不當(dāng)，就應(yīng)該存在判處實(shí)刑不當(dāng)，應(yīng)該一并追究。

如果判處實(shí)刑再犯的可能性高于判處緩刑的人，那這個(gè)追究的重點(diǎn)就應(yīng)該從判處緩刑轉(zhuǎn)移到判處實(shí)刑上來(lái)。

也就是說(shuō)你判處輕罪實(shí)刑一旦發(fā)生再犯的時(shí)候，就應(yīng)該審查其是否有判處緩刑從而降低再犯風(fēng)險(xiǎn)的可能，沒(méi)有判處緩刑的倒是要說(shuō)明原因。而判處緩刑的則不需要說(shuō)明原因，因?yàn)榫徯坍吘故墙档徒徊娓腥镜娘L(fēng)險(xiǎn)，再犯的風(fēng)險(xiǎn)低。

也就是同樣都有再犯可能，實(shí)刑比緩刑風(fēng)險(xiǎn)大，那么實(shí)刑適用就應(yīng)該重點(diǎn)監(jiān)督，而不是對(duì)緩刑適用進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)督，不是像現(xiàn)在這樣反著來(lái)。

這個(gè)觀點(diǎn)并非標(biāo)新立異，而是與犯罪結(jié)構(gòu)輕刑化的基本趨勢(shì)相吻合的，法律適用應(yīng)該符合一個(gè)基本的比例性原則。

最后，從政策提法層面我建議，在“少捕慎訴慎押”這個(gè)六字原則的基礎(chǔ)性應(yīng)該明確的加上“緩刑”兩個(gè)字，從而形成“少捕慎訴慎押緩刑”的八字原則，這樣才能構(gòu)成更加完整的輕罪刑事政策，這個(gè)政策才能真正走通。