叔叔有萬(wàn)貫家財(cái)，只有一個(gè)侄子是他的合法繼承人。侄子想繼承叔叔的遺產(chǎn)，就建議他的叔叔每天外出散步。實(shí)際上，侄子經(jīng)過(guò)多方調(diào)查，發(fā)現(xiàn)叔叔散布的沿途有很多樹(shù)林，當(dāng)?shù)赜侄嘤斜╋L(fēng)雨等伴隨閃電雷鳴的天氣，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷電擊中身亡。在這個(gè)案件中，侄子勸叔叔散步的行為是不是謀殺？

我覺(jué)得即使不用客觀歸責(zé)理論，這個(gè)案例中侄兒的行為也不構(gòu)成犯罪。倘若認(rèn)為只有使用客觀歸責(zé)理論才能解決這個(gè)案件，說(shuō)明之前的理論有兩個(gè)問(wèn)題：第一，不是從客觀到主觀來(lái)認(rèn)定犯罪。例如，在分析這個(gè)案件時(shí)，竟然會(huì)首先分析侄子想要?dú)⒑κ迨暹@一點(diǎn)。第二，缺乏對(duì)實(shí)行行為定型性的分析。以前，刑法中因果關(guān)系理論采取的是條件說(shuō)，那么，只要行為是引起結(jié)果的條件，就當(dāng)然肯定了因果關(guān)系的存在。之前的條件說(shuō)缺乏對(duì)行為的限定，也就是說(shuō)，要強(qiáng)調(diào)實(shí)行行為的定型的，只有一般情況下某種行為會(huì)導(dǎo)致結(jié)果，才能肯定行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。只要采取對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行限制的條件說(shuō)，就可以解決第一個(gè)案例中的問(wèn)題了。

一個(gè)愛(ài)好海洋生物學(xué)的企業(yè)家對(duì)螃蟹很有研究。他非常清楚自己的企業(yè)排出的污水會(huì)造成河中的螃蟹死亡。當(dāng)?shù)胤擅鞔_規(guī)定，禁止對(duì)生態(tài)環(huán)境造成這樣的損失，但他的企業(yè)通過(guò)合法途徑拿到了排污許可和其他證照。該企業(yè)家是否對(duì)企業(yè)造成的環(huán)境污染負(fù)責(zé)？

這個(gè)案例和雅科布斯在教科書(shū)中列舉的一個(gè)毒蘑菇案很像。雅科布斯舉的案例中，廚師并不知道某種蘑菇有毒，他把這種蘑菇做成菜以后讓服務(wù)員端給顧客，恰巧這名服務(wù)員有相關(guān)的生物學(xué)知識(shí)，知道這盤(pán)菜中的蘑菇有毒，但他還是把這盤(pán)菜端給了顧客。德國(guó)學(xué)者羅克辛認(rèn)為服務(wù)員的這種行為構(gòu)成犯罪。我也覺(jué)得這種行為至少構(gòu)成幫助犯。

我認(rèn)為，在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故意，即使正犯僅是過(guò)失或者是意外，幫助犯也還是可以構(gòu)成故意犯罪的。在這個(gè)毒蘑菇案中，我覺(jué)得正犯應(yīng)該是那名廚師，但他僅是過(guò)失犯罪或者意外。

我覺(jué)得關(guān)鍵就是，憑什么說(shuō)這樣的行為在行政上是合法的？這個(gè)問(wèn)題的回答可能和各國(guó)行政法中的相關(guān)規(guī)定有關(guān)。我覺(jué)得在中國(guó)，如果企業(yè)主通過(guò)謊報(bào)排放物質(zhì)而騙取排污許可后排污，并導(dǎo)致重大結(jié)果的，這種行為不可能合法，無(wú)論在行政法上，還是在刑法上。在這個(gè)設(shè)定的案例中，死亡的是螃蟹而已，倘若發(fā)生了像日本水俁病那種悲慘的結(jié)果，難道也不定罪嗎？

一個(gè)建筑專業(yè)的學(xué)生在一個(gè)建筑工地勤工儉學(xué)，工地老板讓他混合一種水泥蓋房頂，這名建筑專業(yè)的學(xué)生立即發(fā)現(xiàn)水泥配方有問(wèn)題，盡管他明知用這樣的水泥蓋房頂，房子不久之后就會(huì)塌掉，但他怕別人說(shuō)他自以為是，就什么也沒(méi)有說(shuō)。這座房子建好以后被當(dāng)?shù)赜變簣@使用，后來(lái)房頂塌方砸死了幾個(gè)孩子。

這和我剛才講的那個(gè)毒蘑菇案有區(qū)別嗎？我感覺(jué)兩個(gè)案例中涉及的原理是一樣的。如果這個(gè)案件中的老板知道水泥的配方有問(wèn)題，這名學(xué)生應(yīng)該是幫助犯。難道老板不知道水泥的配方有問(wèn)題，這名學(xué)生就無(wú)罪嗎？我曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)一篇題為《共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定》的論文，發(fā)表在《政法論壇》2010年第5期。我在文中舉過(guò)一個(gè)例子：咖啡廳老板與某人有仇，仇人經(jīng)常光顧這家咖啡廳。某日，老板預(yù)料到仇人可能要來(lái)，就先在一杯咖啡中下了毒，他對(duì)一名員工說(shuō)出了實(shí)情后，要求這名員工在客人來(lái)時(shí)把這杯毒咖啡遞給自己。結(jié)果過(guò)了很久仇人才來(lái)，當(dāng)時(shí)咖啡廳老板去接待仇人時(shí)，完全忘了毒咖啡的事情，但員工還是將毒咖啡遞給老板，后來(lái)仇人喝了毒咖啡身亡。

老板在遞給客人咖啡時(shí)，老板的行為客觀上直接導(dǎo)致了被害人死亡，所以他的行為才是正犯行為。在老板當(dāng)時(shí)有殺人故意的情況下，毫無(wú)疑問(wèn)，這名員工是故意殺人罪的幫助犯；但在老板當(dāng)時(shí)沒(méi)有殺人故意的情況下，無(wú)論從哪個(gè)角度看，員工也沒(méi)有支配整個(gè)因果流程，而且員工的主觀上也沒(méi)有間接正犯的故意，只有幫助犯的意思。德國(guó)刑法理論可能認(rèn)為，老板的行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪，員工無(wú)罪，也可能認(rèn)為員工構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。

我認(rèn)為，他們之所以會(huì)得出這樣的結(jié)論，與他們將故意放在構(gòu)成要件內(nèi)討論息息相關(guān)。根據(jù)共犯從屬性理論，共犯的成立需要正犯行為符合構(gòu)成要件且違法，這就要求正犯必須有犯某個(gè)罪的故意，才能成立共犯。在咖啡廳老板沒(méi)有犯殺人罪的情況下，這名員工也就不能構(gòu)成殺人罪的幫助犯了。而我認(rèn)為，故意不是違法要素，只要正犯的行為在客觀上符合了構(gòu)成要件且違法就可以了，并不需要正犯有犯罪故意，所以，在這個(gè)案件中，即使咖啡廳老板當(dāng)時(shí)并沒(méi)有殺人故意，也不妨礙員工成立殺人罪的幫助犯。

具體來(lái)說(shuō)，我首先要看客觀上行為是不是會(huì)導(dǎo)致結(jié)果，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為就是正犯行為；接著再看實(shí)施這個(gè)行為的人有沒(méi)有故意，正犯是故意，還是過(guò)失，甚至意外事件，也不妨礙其他共犯的認(rèn)定，因?yàn)樵谡傅男袨橐呀?jīng)具有不法的前提下，共犯的行為也就有了不法，在這種情況下，不法可以連帶，但責(zé)任需要個(gè)別判斷。

公司的老板讓他的會(huì)計(jì)將總收入的一部分拿出來(lái)匯到紐約的一個(gè)賬戶。這名會(huì)計(jì)通過(guò)電腦操作，使這筆錢匯走但卻不計(jì)入賬，這種做法違反了稅法的相關(guān)規(guī)定。會(huì)計(jì)的行為是否構(gòu)成犯罪？

這個(gè)案例中涉及的問(wèn)題與第三個(gè)案例沒(méi)多大區(qū)別。如果這家公司的老板知情，老板是正犯，會(huì)計(jì)就是共犯。這名會(huì)計(jì)通過(guò)電腦進(jìn)行逃稅轉(zhuǎn)賬，這種行為與公司會(huì)計(jì)、出納做假賬的行為有何不同？他不也是把公司的收入不入賬嗎？難道公司老板要求逃稅的命令是法令不能違反嗎？當(dāng)一個(gè)企業(yè)的上司要求下屬殺人的話，難道下屬就無(wú)罪了嗎？

實(shí)際上我們國(guó)家就發(fā)生過(guò)一起類似的案件：一名公司會(huì)計(jì)擅自做主，幫公司逃稅120萬(wàn)，公司的老板對(duì)此毫不知情。雖然老板不知情，這個(gè)行為不能構(gòu)成單位犯罪，但我覺(jué)得可以按照自然人偷稅來(lái)定罪量刑。

有一個(gè)販賣海洛因的商販，將海洛因賣給了一名顧客。販賣的人自己并不知道海洛因有問(wèn)題（例如，純度太高，有致命的危險(xiǎn)），而買海洛因的人注射后當(dāng)場(chǎng)死亡。

如果賣方不知道海洛因有問(wèn)題，怎么能認(rèn)為他有殺人的故意呢？在我國(guó)，不可能定故意殺人罪。再說(shuō)，在實(shí)踐中，假如一個(gè)吸毒的人因?yàn)槲舅懒?，司法部門(mén)都會(huì)認(rèn)為這是吸毒者自己吸毒所致，根本不會(huì)認(rèn)為這是殺人案件。

兩個(gè)陌生人在夜店里認(rèn)識(shí)后，在未采取保護(hù)措施的情況下發(fā)生了性關(guān)系，其中一個(gè)是艾滋病患者，他擔(dān)心講出實(shí)情會(huì)破壞二人之間當(dāng)晚的氣氛，就故意對(duì)同伴隱瞞了這一點(diǎn)，結(jié)果他的同伴染上了艾滋病。

根據(jù)社會(huì)一般觀念，被害人實(shí)施的行為比較危險(xiǎn)，但被害人仍自冒風(fēng)險(xiǎn)實(shí)施了這樣的行為，在這種情況下，我們才會(huì)討論他是否對(duì)自冒風(fēng)險(xiǎn)的行為自我答責(zé)。西班牙、德國(guó)刑法學(xué)者之所以會(huì)得出一夜情中被害人被傳染艾滋病要自我答責(zé)這樣的結(jié)論，或許與艾滋病較多有關(guān)系。如果艾滋病較為普遍的話，社會(huì)一般觀念會(huì)認(rèn)為一夜情極有可能會(huì)患上這種病，一夜情可能是一種比較危險(xiǎn)的行為；出去一夜情的人當(dāng)然也就會(huì)知道自己有很大的罹患艾滋病的風(fēng)險(xiǎn)了，如果他自己在明知風(fēng)險(xiǎn)的情況下仍無(wú)所顧忌，才會(huì)涉及他是否要自我答責(zé)的問(wèn)題。但如果我們的社會(huì)沒(méi)有那么多的艾滋病，社會(huì)一般觀念并不會(huì)認(rèn)為一夜情是一種十分有可能患上艾滋病的行為，被害人出去一夜情時(shí)往往也不會(huì)意識(shí)到這是一種有生命危險(xiǎn)的行為，在這種情況下要被害人自我答責(zé)，我覺(jué)得并不合理。

我剛上研究生的時(shí)候和別人討論過(guò)這樣一個(gè)案件：一個(gè)男的把一個(gè)女的甩了，但女方仍纏著男方不放，男方對(duì)女方很不耐煩，并沒(méi)有要同對(duì)方和好的意思。時(shí)間一長(zhǎng)，女方也就因愛(ài)生恨，在她得知自己得了乙肝之后，就去找男方，她說(shuō)“我再也不糾纏你了，但你能不能最后吻我一次”。男方同意以后與女方接吻，結(jié)果后來(lái)男方也得了乙肝。我當(dāng)時(shí)就認(rèn)為女方的這種行為構(gòu)成故意傷害罪。男方肯定不會(huì)想到一個(gè)吻就要患病，怎么能讓他自我答責(zé)呢？再回到第六個(gè)案例來(lái)。我認(rèn)為這樣的案件要是發(fā)生在我國(guó)，還是應(yīng)該定故意傷害罪的。這與每個(gè)國(guó)家的具體國(guó)情息息相關(guān)。

如果一個(gè)地區(qū)艾滋病發(fā)病率較低，一夜情中一方患了艾滋病就必須把實(shí)情告知另一方，因?yàn)樵谶@種情況下，一般人根本不會(huì)意識(shí)到接下來(lái)的行為是很有風(fēng)險(xiǎn)的。相反，如果一個(gè)地區(qū)的艾滋病發(fā)病率較高，甚至較為普遍，一夜情中患病的一方即使不把實(shí)情說(shuō)出，對(duì)方也會(huì)意識(shí)到這一點(diǎn)，在這種情況下對(duì)方還毫不防備的話，就有討論被害人是否自我答責(zé)的大前提了。

甲用匕首攻擊乙，致乙重傷，但傷勢(shì)并不能導(dǎo)致死亡結(jié)果，但乙被送到醫(yī)院后，醫(yī)生用錯(cuò)了藥，乙當(dāng)場(chǎng)死亡。

本案例貌似不需要客觀歸責(zé)理論也可以解決。相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為在這種情況下，行為和結(jié)果的發(fā)生之間不具有相當(dāng)性，因?yàn)闆](méi)有因果關(guān)系；當(dāng)前的條件說(shuō)認(rèn)為這種情況禁止溯及。

有一個(gè)專門(mén)治癌癥的醫(yī)生給10個(gè)病人治病，這個(gè)醫(yī)生不具有做人體實(shí)驗(yàn)的資格和實(shí)驗(yàn)條件，但他覺(jué)得自己的靈感很準(zhǔn)，就將一種治療別的疾病的藥拿來(lái)給一部分病人用，認(rèn)為這樣就能治好他們的癌癥。他對(duì)另一部分病人仍按照正常的方法治療。在這個(gè)治療過(guò)程中，他對(duì)病人什么都沒(méi)有說(shuō)。他的行為顯然違反了臨床的審批程序，也違反了患者的知情權(quán)。一段時(shí)間之后，10個(gè)病人中有8個(gè)人死了。根據(jù)以往的研究數(shù)據(jù)，如果對(duì)10個(gè)人正常治療，死亡率是10個(gè)人中死亡4個(gè)。在法庭上，醫(yī)學(xué)專家出庭作證時(shí)表示，很難證明這8個(gè)人中到底哪個(gè)人是正常情況下罹患癌癥而死，哪個(gè)人是由這名醫(yī)生的人體實(shí)驗(yàn)而死。

我覺(jué)得并不是所有的客觀歸責(zé)理論都會(huì)得出他那樣的結(jié)論。因?yàn)榭陀^歸責(zé)理論內(nèi)部還存有不少爭(zhēng)議。在判斷是否制造了不被允許的危險(xiǎn)，這個(gè)危險(xiǎn)是否已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化這個(gè)問(wèn)題上，可能每個(gè)人的判斷并不一樣。我覺(jué)得在這個(gè)案例中，這名醫(yī)生在沒(méi)有資質(zhì)、沒(méi)有條件的情況下，將有未知風(fēng)險(xiǎn)的藥用在絕癥患者身上，他這樣的醫(yī)療實(shí)驗(yàn)行為導(dǎo)致患者死亡的人數(shù)是正常情況下的兩倍，就應(yīng)該肯定他的行為有致人死亡的危險(xiǎn)，他要為8名死亡患者中的4人的死亡負(fù)責(zé)。

在一個(gè)人數(shù)很少的小鎮(zhèn)，有對(duì)夫妻天天吵架。有一天，丈夫去鎮(zhèn)上的藥店購(gòu)買大量的滅鼠藥，藥店的人明明知道這個(gè)人的房子很小，根本就沒(méi)有老鼠，買藥的人很可能要用這些老鼠藥來(lái)殺他妻子，但賣藥的人仍然把大劑量的老鼠藥賣給這位丈夫。結(jié)果丈夫用這些老鼠藥毒死了他的妻子，并且自殺。

在這種情況下，因?yàn)闅⑷说奈ｋU(xiǎn)并不緊迫，還是可以將賣老鼠藥的行為認(rèn)定為中立行為而不定罪。但如果行為人把自己的妻子帶到店門(mén)口，告訴賣藥的人自己買藥就是要毒死妻子，倘若在這種情況下賣藥的人還賣藥的話，他的賣藥行為就不能認(rèn)定為中立行為了。這時(shí)還是有比較緊迫的危險(xiǎn)的。就好比雅科布斯舉的那個(gè)例子一樣，兩個(gè)人在斧頭店門(mén)口打架，一方斗敗了以后急匆匆跑進(jìn)店內(nèi)，要求店主賣給他斧頭砍人，此時(shí)殺人的危險(xiǎn)迫在眉睫，賣給斧頭的行為就肯定是故意殺人罪的幫助行為了。