裁判要旨

股東代表訴訟是一種特別救濟(jì)程序，在該訴訟指向的爭(zhēng)議為合同糾紛的情況下，一般而言，只有在公司因合同遭受損失，但公司不積極主張賠償損失的情況下，符合條件的股東方可依照該款規(guī)定提起股東代表訴訟；在公司與他人簽訂的合同對(duì)他人的違約行為約定了違約金，但公司沒(méi)有因他人的違約行為遭受損失的情況下，公司根據(jù)合同履行的實(shí)際情況，選擇是否向他人主張違約金應(yīng)屬于商業(yè)判斷的范疇，在沒(méi)有證據(jù)證明公司與他人存在惡意串通的情況下，股東不得通過(guò)股東代表訴訟提出與公司相反的主張。

案例索引

關(guān)于萬(wàn)達(dá)公司是否構(gòu)成違約的問(wèn)題。萬(wàn)達(dá)公司主張，陳忠標(biāo)等四人是由宏宇公司股東黃偉飛、吳君安、萬(wàn)達(dá)公司等分別指定的，陳鑑勇對(duì)此知情。但是除相關(guān)陳述外，萬(wàn)達(dá)公司對(duì)其主張沒(méi)有提供其他證據(jù)予以證明。雖然宏宇公司于2018年6月7日出具《情況說(shuō)明》，認(rèn)可宏宇公司股東之間有關(guān)于宏宇公司的工程由萬(wàn)達(dá)公司承包并由宏宇公司股東指定實(shí)際施工人的約定，陳忠標(biāo)等四人由宏宇公司股東根據(jù)該約定指定，但是仍無(wú)其他證據(jù)佐證。且即便陳忠標(biāo)等四人由宏宇公司的其他股東指定，但根據(jù)《宏宇公司承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議》約定，案涉工程事務(wù)由陳鑑勇負(fù)責(zé)，萬(wàn)達(dá)公司對(duì)該內(nèi)部承包協(xié)議亦知情，本案證據(jù)尚不足以證明陳鑑勇同意將案涉工程分包給陳忠標(biāo)等四人施工。萬(wàn)達(dá)公司還主張宏宇公司和陳鑑勇以向陳忠標(biāo)等四人支付工程款等方式表明其認(rèn)可案涉工程由陳忠標(biāo)等四人施工。對(duì)此，宏宇公司作為案涉工程的發(fā)包人，陳鑑勇作為案涉工程的實(shí)際負(fù)責(zé)人和權(quán)利義務(wù)承受人，支付工程款是其義務(wù)，即便陳鑑勇知道案涉工程由陳忠標(biāo)等四人實(shí)際施工并向其支付工程款，該等事實(shí)也不足以證明宏宇公司和陳鑑勇同意將案涉工程分包給陳忠標(biāo)等四人。此外，萬(wàn)達(dá)公司還主張宏宇公司以及宏宇公司各股東共同于2016年6月30日簽署的《矛盾協(xié)調(diào)框架協(xié)議》已就宏宇公司及宏宇公司各股東之間的糾紛進(jìn)行最終處理，并約定各方不得再以任何方式追究責(zé)任，陳鑑勇現(xiàn)提起本案訴訟有違誠(chéng)信。陳鑑勇辯稱萬(wàn)達(dá)公司有關(guān)各方已通過(guò)《矛盾協(xié)調(diào)框架協(xié)議》對(duì)案涉工程進(jìn)行結(jié)算的主張沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。因雙方就有關(guān)《矛盾協(xié)調(diào)框架協(xié)議》是否就涉及案涉工程的糾紛進(jìn)行最終處理無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)，且萬(wàn)達(dá)公司也未提供證據(jù)證明《矛盾協(xié)調(diào)框架協(xié)議》已完全履行，本院對(duì)萬(wàn)達(dá)公司有關(guān)陳鑑勇提起本案訴訟有違誠(chéng)信的主張不予支持。綜上，萬(wàn)達(dá)公司將案涉工程分包給陳忠標(biāo)等四人，違反了《建設(shè)工程施工合同》第47條第12款的約定，構(gòu)成違約。

一審已查明，案涉《建設(shè)工程施工合同》專用條款第47條第12款約定，本工程未經(jīng)發(fā)包人同意不得分包，如承包人擅自分包，發(fā)包人有權(quán)要求承包人按分包工程總價(jià)的20%支付違約金。但是，萬(wàn)達(dá)公司主張其不應(yīng)該承擔(dān)違約金，其分包行為也沒(méi)有給宏宇公司造成任何損失。因案涉工程已經(jīng)完工，工程造價(jià)由人民法院通過(guò)司法程序認(rèn)定，考慮到建設(shè)工程施工合同承包人的利潤(rùn)率普遍不高，萬(wàn)達(dá)公司又主張違約金過(guò)高，陳鑑勇和宏宇公司也未提供證據(jù)證明案涉工程存在質(zhì)量問(wèn)題或宏宇公司還存在其他損失，又由于違約金具有補(bǔ)償和懲罰的雙重功能，但不能異化，故出于利益平衡考慮，本院酌情認(rèn)定萬(wàn)達(dá)公司應(yīng)向宏宇公司支付違約金3000萬(wàn)元。

此外，萬(wàn)達(dá)公司還主張陳鑑勇提起本案訴訟超過(guò)訴訟時(shí)效。因雙方對(duì)陳鑑勇何時(shí)知曉案涉工程由陳忠標(biāo)等四人實(shí)際施工均無(wú)證據(jù)證明，且當(dāng)時(shí)案涉工程造價(jià)未最終確定，陳鑑勇于2014年12月16日向宏宇公司發(fā)函，要求宏宇公司提起訴訟，在宏宇公司不起訴的情況下，陳鑑勇于2015年2月28日提起本案訴訟，應(yīng)認(rèn)定為并未超過(guò)訴訟時(shí)效。