國有企業(yè)對外擔保，除了要遵循《公司法》的規(guī)定外，為了避免國有資產(chǎn)流失，還應(yīng)遵循國有企業(yè)有關(guān)擔保的特殊規(guī)定。本文即以國有企業(yè)為主體，結(jié)合國資委有關(guān)國有企業(yè)對外擔保的相關(guān)問題及其解答，梳理出國有企業(yè)對外擔保的相關(guān)合規(guī)要點。

2021年10月9日，國資委頒發(fā)了《關(guān)于加強中央企業(yè)融資擔保管理工作的通知》（國資發(fā)財評規(guī)〔2021〕75號）（下稱“75號文”）。從75號文的規(guī)定來看，其規(guī)制的主體為中央企業(yè)，以及納入中央企業(yè)合并范圍內(nèi)的子企業(yè)和未納入合并范圍的參股企業(yè)。而各省/市在此基礎(chǔ)上，對省屬/市屬國有企業(yè)對外提供擔保作出了更細化的規(guī)定，比如《山西省省屬企業(yè)擔保管理暫行辦法》、《廈門市國有企業(yè)擔保管理辦法》《成都市屬國有企業(yè)融資及擔保監(jiān)督管理辦法》。因此，不止中央企業(yè)，地方各級國有企業(yè)亦應(yīng)遵照上述規(guī)定。

75號文明確其不僅規(guī)制各種形式有名擔保，如一般保證、連帶責任保證、抵押、質(zhì)押等，也包括出具的有擔保效力的共同借款合同、差額補足承諾、安慰承諾等支持性函件這類隱性擔保。那么如何理解這里此處的“具有擔保效力”呢？國資委2022年8月10日的答復是，“按照75號文的要求，企業(yè)提供共同借款合同、差額補足承諾、安慰函、支持函等函件是否具有擔保效力，需要企業(yè)法律部門根據(jù)具體條款進行判定，具有擔保效力的則屬于隱性擔保。”也就是說依據(jù)《民法典》以及《擔保制度司法解釋》之規(guī)定，只要實質(zhì)上具有擔保功能，無論其名稱與內(nèi)容如何，均應(yīng)適用國有企業(yè)對外擔保的規(guī)定。

75號文明確其不適用中央企業(yè)主業(yè)含擔保的金融子企業(yè)開展的擔保以及房地產(chǎn)企業(yè)為購房人按揭貸款提供的階段性擔保。據(jù)此來看，國有企業(yè)擔保規(guī)定適用的主體范圍包括除前述以擔保為主業(yè)的擔保公司以外的所有國有企業(yè)，規(guī)制的行為不僅包括有名擔保，也包括各種隱性擔保。

75號文第三條規(guī)定“嚴禁對集團外無股權(quán)關(guān)系的企業(yè)提供任何形式擔保。原則上只能對具備持續(xù)經(jīng)營能力和償債能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供融資擔保。不得對進入重組或破產(chǎn)清算程序、資不抵債、連續(xù)三年及以上虧損且經(jīng)營凈現(xiàn)金流為負等不具備持續(xù)經(jīng)營能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供擔保，不得對金融子企業(yè)提供擔保，集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間不得互?！?。

那么對“集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系”該如何界定呢？國資委2021年11月26日給出的答復是，“直接股權(quán)關(guān)系不僅限于直接的母子公司關(guān)系，某個企業(yè)對其實際控制的各級子公司均有直接股權(quán)關(guān)系?！庇纱丝梢?，此處的“直接股權(quán)關(guān)系”并不限于直接的母子公司，而是按照穿透關(guān)系來認定，即對于集團企業(yè)的各級子公司，只要集團企業(yè)對其具有控制權(quán)，都可以認定為是具有直接股權(quán)關(guān)系。

另外，“不得對不具備持續(xù)經(jīng)營能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供擔保、不得對金融子企業(yè)提供擔保、集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間不得互?！边@一規(guī)定是原則，本條在最后也設(shè)置了上述三種情形的例外，即確因客觀情況需要提供擔保且風險可控時，經(jīng)集團董事會審批后亦可開展。比如上述第三種情形，A、B企業(yè)均為某集團的全資控股子企業(yè)，且A和B之間無相互持股關(guān)系，若A向B提供擔保需經(jīng)中央企業(yè)集團董事會審批。此外，國資委在2022年8月9日對此類問題的答復中還明確了，子企業(yè)對母公司提供擔保亦適用于此條例外情形。

綜上，國有企業(yè)只能對集團內(nèi)子企業(yè)和參股企業(yè)提供擔保，對不具備持續(xù)經(jīng)營能力的子企業(yè)或參股企業(yè)、金融子企業(yè)提供擔保以及集團內(nèi)無直接持股關(guān)系的子企業(yè)之間的互保，需由集團董事會審批。

75號文第四條規(guī)定“原則上總?cè)谫Y擔保規(guī)模不得超過集團合并凈資產(chǎn)的40%，單戶子企業(yè)（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的50%”。問題是，此處的擔保規(guī)模是指對外擔保的合同總金額即發(fā)生額，還是指尚未履行完畢的合同余額？對此，國資委于2021年12月14日的答復是，這里的融資擔保余額指的是實際提供擔保的融資余額，而不是發(fā)生額。

75號文第五條規(guī)定“嚴格按照持股比例對子企業(yè)和參股企業(yè)提供擔保。嚴禁對參股企業(yè)超股比擔保。”實踐中，金融機構(gòu)接受多股東比例擔保的仍屬個例，特別是在融資企業(yè)存在多名股東的情況下，那么前述按照持股比例擔保的限制是否存在彈性適用空間呢？對此，75號文規(guī)定：“對子企業(yè)確需超股比擔保的，需報集團董事會審批，同時，對超股比擔保額應(yīng)由小股東或第三方通過抵押、質(zhì)押等方式提供足額且有變現(xiàn)價值的反擔保。對所控股上市公司、少數(shù)股東含有員工持股計劃或股權(quán)基金的企業(yè)提供超股比擔保且無法取得反擔保的，經(jīng)集團董事會審批后，在符合融資擔保監(jiān)管等相關(guān)規(guī)定的前提下，采取向被擔保人依據(jù)代償風險程度收取合理擔保費用等方式防范代償風險?！眹Y委在2021年12月14日對比例擔保彈性適用的答復中采取了較嚴的口徑，即要求嚴格按照75號文第五條的規(guī)定來落實反擔保措施。

綜上來看，國有企業(yè)對外擔保亦受額度限制。整體擔保額度限制在其合并凈資產(chǎn)的40%范圍內(nèi)，個案擔保首先要區(qū)分被擔保人為參股企業(yè)還是子企業(yè)，對參股企業(yè)是嚴禁超股比擔保；對控股子企業(yè)確需超股比擔保的，應(yīng)報集團董事會審批且由小股東或第三方提供足額且有變現(xiàn)價值的反擔保。無法取得反擔保的，可以向被擔保人收取擔保費的方式替代。

有關(guān)國有股東質(zhì)押所持上市公司股票，財政部于2001年10月25日發(fā)布了《關(guān)于上市公司國有股質(zhì)押有關(guān)問題的通知》（財企(2001)651號）（下稱“651號文”）。該通知第4條規(guī)定，“國有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50％”。而2014年7月11日國資委發(fā)布的《關(guān)于促進企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2014〕95號）（下稱“95號文”）中僅要求國有企業(yè)質(zhì)押所持上市股份時要進行備案。鑒于651號文施行的時間很早，此時就有人有疑問，該文件中規(guī)定的比例限制是否仍然適用？對此，國資委在2020年11月18日的答復是，651號文仍然有效，同時明確了 “國有股東授權(quán)代表單位”適用于各級國資委所出資企業(yè)及各級子企業(yè)?？梢?，國有企業(yè)在質(zhì)押上市股份時需要遵循651號文以及95號文，即不僅需要備案，還需要限制在50%的質(zhì)押比例內(nèi)。

綜上，國有企業(yè)對外擔保還存在前述《公司法》之外的管理規(guī)定。雖然前述規(guī)定旨在對國有資產(chǎn)合規(guī)運營進行規(guī)制，但違反前述規(guī)定是否會影響到擔保的效力，尚需司法裁判認定?？梢灶惐鹊氖牵`反《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（即“32號文”）的行為，在之前鮮見無效裁判，但近兩年的無效裁判已屢見不鮮。那么對于依法應(yīng)審慎經(jīng)營的金融機構(gòu)，在接受國有企業(yè)提供的擔保時，還是應(yīng)依據(jù)75號文的規(guī)定，嚴格審查其擔保的決策程序。