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【摘要】 《專利法》修改后專利的“開放許可”日益受到關(guān)注。開放許可具有開放性、自愿性和便利性的特征。從各種專利的特性及開放許可的主要參與者的特征出發(fā)，結(jié)合近年來的《中國專利調(diào)查報告》，可以預(yù)測開放許可的實踐不一定能與立法目的相契合，不一定能夠解決我國長期存在的“科技成果轉(zhuǎn)化率低”的問題。應(yīng)當進一步探討出臺與《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》相配套的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓法》及《技術(shù)轉(zhuǎn)讓指南/守則》等硬法和軟法，進一步促進高質(zhì)量技術(shù)的傳播。 【關(guān)鍵詞】 開放許可；專有技術(shù)；高校專利 專利開放許可在特定時期曾經(jīng)與“標準必要專利”一樣成為國內(nèi)學(xué)界、產(chǎn)業(yè)界和其他實務(wù)部門的高度關(guān)注點，并在2020年第四次《專利法》修改中經(jīng)過此前的爭議后，體現(xiàn)在“專利實施的特別許可”一章中。有不少學(xué)者和實務(wù)屆人士對此評價甚高，似乎認為通過該制度的設(shè)立及專利法明確規(guī)定后，專利許可會較為順利進行，進而對我國長期以來存在的“科技成果轉(zhuǎn)化率低”這一狀況能夠在一定程度上改變。但我們認為這可能是一廂情愿，將來的事實會證明實務(wù)中的情況將與此背道而馳；原因在于我們對本質(zhì)上屬于技術(shù)貿(mào)易或交易進而基于“意思自治”原則的技術(shù)許可的理解和把握存在偏差，因為專利技術(shù)許可從來不會像我們想象得那么簡單，在技術(shù)貿(mào)易中專利技術(shù)許可往往不是決定性的因素，恰恰“專有技術(shù)”是，而專有技術(shù)是不可能通過開放許可來實現(xiàn)的。專利開放許可是指權(quán)利人在獲得專利權(quán)后自愿向國家專利行政部門提出開放許可聲明,明確許可使用費，由國家專利行政部門予以公告，在專利開放許可期內(nèi)，任何人可以按照該專利開放許可的條件實施專利技術(shù)成果。[1]2020年修改后的《專利法》“第六章 專利實施的特別許可”中，第48條、第50條至52條對開放許可作出了較為詳細的規(guī)定。[2]通過對法條的解讀，一般認為，專利開放許可的特點有以下三點：這是“開放許可”的首要特征，即任何依照國家專利主管部門公告的許可使用費支付方式、標準來支付許可使用費的單位或者個人均可以實施具有開放許可聲明的專利；此舉對不特定人進行開放，意在推廣允諾進行開放許可的專利，提高相關(guān)專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化效率。這是開放許可的本質(zhì)特征，即該種許可要遵循“意思自治”原則。開放許可是專利技術(shù)許可的一種形式，屬于技術(shù)貿(mào)易，專利權(quán)人提出和撤回開放許可聲明是完全自愿的，對許可使用費支付方式、標準的選擇是自愿的，只要按照規(guī)定程序辦理即可。相對人只要愿意接受開放許可的條件、許可費用等，他便可以與專利開放許可聲明人完成交易。開放許可聲明人按照法定程序也可以撤回開放許可，與被許可人實施普通許可。這是開放許可的價值特征。理論上，任何單位或者個人有意愿實施開放許可的專利的，以書面方式通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費支付方式、標準支付許可使用費后，即獲得專利實施許可。雙方均無需花大量人力物力和時間進行談判，十分便利和高效。國務(wù)院專利行政部門對專利開放許可聲明予以公告，潛在被許可人在內(nèi)的所有社會公眾均能通過國家知識產(chǎn)權(quán)局的官方渠道查閱到相關(guān)信息，實施主體獲取專利信息十分便利。而且就實用新型、外觀設(shè)計專利提出開放許可聲明的，應(yīng)當提供專利權(quán)評價報告，實施主體對公告專利的穩(wěn)定進行評價也更加便利。整體來說專利開放許可制度在理論和形式上應(yīng)該能為許可雙方交易帶來便利和高效性。從開放許可的類型看，發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利三類專利均可以成為開放許可的標的。從開放許可的主要參與對象看，高校和科研機構(gòu)是參與開放許可的“主力軍”。然而縱觀這三類專利的特性以及近年來技術(shù)市場中高校的技術(shù)許可表現(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)開放許可或許并不能達成預(yù)想的“改善科技成果轉(zhuǎn)化率低”“減少技術(shù)供需雙方信息不對稱”以及“促進專利運用高質(zhì)量發(fā)展”的目的。結(jié)合國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心發(fā)布的《中國專利調(diào)查報告》中的統(tǒng)計情況，可以很容易發(fā)現(xiàn)上述問題。首先，發(fā)明專利的開放許可不具可操作性。發(fā)明專利開放許可的支持者似乎忽略了技術(shù)許可中最為核心的部分，即“專有技術(shù)”或“技術(shù)秘密”，90%的技術(shù)許可與專有技術(shù)有關(guān)，然而開放許可僅針對專利，并不針對專有技術(shù)。出于維護核心技術(shù)的需要，越來越多的企業(yè)選擇了通過保密性較強且沒有保護期限的“專有技術(shù)”或“技術(shù)秘密”而非需要公開且有保護期限的專利來保障自己的核心技術(shù)不外傳。即使通過申請發(fā)明專利這一手段，這類競爭性較強的技術(shù)基本上不會通過開放許可這一弱化專利排他性的形式對具有相同技術(shù)需求的同一產(chǎn)業(yè)的其他企業(yè)開放。最終被用于開放許可的發(fā)明專利要么其價值和質(zhì)量可能已經(jīng)屬于較為落后的技術(shù)，能夠為其他企業(yè)帶來的收益大打折扣；要么就是高校、科研機構(gòu)等非商業(yè)機構(gòu)研發(fā)的發(fā)明專利，這類專利可能產(chǎn)生的問題我們在下文再展開討論。其次，“外觀設(shè)計”專利的許可也會比較少，因為該類專利創(chuàng)新水平不高，難度不大，自己可以創(chuàng)造出來；現(xiàn)實中外觀設(shè)計許可的實踐不多驗證了這一點。2021年的《中國專利統(tǒng)計報告》指出，近五年來我國有效外觀設(shè)計專利許可率呈現(xiàn)整體上呈現(xiàn)下降的趨勢，2021年甚至僅有4.6%，成為近五年來的最低點。最后，開放許可最有可能實施的領(lǐng)域估計在“實用新型”專利方面。因為從技術(shù)的“核心”程度上看，和發(fā)明專利相比，實用新型成為企業(yè)核心技術(shù)的可能性不大，因此為企業(yè)帶來的競爭力相對也較小，但是相比于外觀設(shè)計，其創(chuàng)新性無疑是更高的。對于需要技術(shù)的中小企業(yè)而言，相比于技術(shù)含量較高且成本較高的發(fā)明專利，獲取實用新型專利的成本相對較低，性價比較高，因此達成許可的可能性是較大的。此外，由于申請實用新型專利的成本相比于發(fā)明專利更為低廉，企業(yè)通過開放許可的方式能夠獲取的收益超過申請成本的可能性更大，因此對其實行開放許可也能成為一種新的盈利方式。然而根據(jù)2021年的《中國專利統(tǒng)計報告》，2017年到2021年，實用新型專利的許可率和外觀設(shè)計一樣整體呈下降趨勢，2021年甚至達到了近五年來最低，僅3.7%，開放許可試點工作開展后，實用新型專利許可率是否能有轉(zhuǎn)變還需觀望。正如前文所述，當前已經(jīng)有較多的省份及直轄市開展了開放許可試點工作，其中的重要內(nèi)容是由行政機構(gòu)進行協(xié)調(diào)，高校及科研機構(gòu)積極參與試點工作，推動高校專利產(chǎn)業(yè)化。然而有幾個問題值得我們思考。首先，高校的成果能夠用于開放許可的數(shù)量多嗎？高校的成果既有專利成果也有非專利成果。2019年的《中國專利調(diào)查報告》顯示，高校與科研單位科技成果申請專利的比例較低，有56.6%的高校以及35.5%的科研單位的成果中，僅有不到10%的成果申請了專利。僅有0.9%的高校和8.9%的科研機構(gòu)將90%以上成果申請了專利。近年來，從專利的擁有量上看，我國高校獲得授權(quán)的專利數(shù)量已經(jīng)逐步增加。根據(jù)相關(guān)部門的調(diào)查統(tǒng)計，2021年全國專利授權(quán)總量為4467165項，[3]其中2021年高校專利授權(quán)量達到了30.8萬項，[4]占比6.9%。也就是說，高校擁有的能夠參與開放許可的專利不到10%。之所以存在專利轉(zhuǎn)化率低的問題，是因為我國高校在很長一段時間內(nèi)存在“重論文，輕成果”“重立項申請，輕成果轉(zhuǎn)化”的現(xiàn)象。因此，能夠被用于開放許可的基礎(chǔ)是不堅實的。其次，已經(jīng)被轉(zhuǎn)化為專利的高校科研成果真的能被產(chǎn)業(yè)化嗎？雖然近年來獲得專利授權(quán)的成果數(shù)目大大提升，但是高校專利產(chǎn)業(yè)化的水平一直較低。以發(fā)明專利的產(chǎn)業(yè)化率為例，根據(jù)2021年的《中國專利調(diào)查報告》，近五年我國高校的發(fā)明專利產(chǎn)業(yè)化率整體呈下降趨勢，2021年達到了近五年來的最低，產(chǎn)業(yè)化率僅3%。從專利的許可率上看，近五年來高校發(fā)明專利的許可率也一直低于企業(yè)的許可率。之所以出現(xiàn)這一問題，同樣與前面提到的“重論文”這一重要因素密切相關(guān)。在科研中，從選題上就與企業(yè)生產(chǎn)過程中所需要的相關(guān)技術(shù)基礎(chǔ)和相關(guān)技術(shù)工藝脫節(jié)，部分科研工作者對企業(yè)需求的了解程度也不夠，[5]最終導(dǎo)致高校專利的產(chǎn)業(yè)化率不高，許可率也不高。那么，根據(jù)以上的分析我們難免總結(jié)出以下問題：數(shù)量不大且產(chǎn)業(yè)化可能性并不高的高校專利真的能夠為實現(xiàn)開放許可的最終目標助力嗎？通過開放許可獲得的成本能夠覆蓋與協(xié)調(diào)開展專利許可所產(chǎn)生的成本并帶來收益嗎？企業(yè)真的能從高校專利的開放許可中獲利嗎？以及有多少企業(yè)和多少高校之間能夠?qū)崿F(xiàn)技術(shù)供需之間的平衡？正如國家知識產(chǎn)權(quán)局曾經(jīng)對高校專利的轉(zhuǎn)化現(xiàn)狀所進行的探討中所指出的，高校專利轉(zhuǎn)化存在“技術(shù)轉(zhuǎn)化權(quán)利不明確”“科技人員缺乏實際轉(zhuǎn)化的積極性”“技術(shù)交易市場無法滿足專利轉(zhuǎn)化需求”“缺乏資金支撐途徑”“專利轉(zhuǎn)化平臺缺位嚴重”“轉(zhuǎn)化服務(wù)機制不健全”“技術(shù)轉(zhuǎn)化信息不對稱”的問題。[6]應(yīng)對這些問題需要從多個方面出發(fā)，專利開放許可僅能解決“專利轉(zhuǎn)化平臺”“技術(shù)轉(zhuǎn)化信息”以及“轉(zhuǎn)化服務(wù)機制”這幾個方面的問題，其中“技術(shù)轉(zhuǎn)化信息不對稱”的問題實際上也并不一定能較好的解決。雖然企業(yè)能夠獲取高校、科研機構(gòu)為進行開放許可發(fā)布的信息，解決了“企業(yè)不知道哪里有技術(shù)”以及“高校不知道誰想要技術(shù)”的信息不對稱的問題。但是嚴格意義上的供需雙方的信息不對稱問題并未解決——高校出于科研需求所產(chǎn)生的成果轉(zhuǎn)化而成的專利可能并非企業(yè)生產(chǎn)運營所需要的專利。除非通過“產(chǎn)學(xué)研一體化”，以“招投標”的形式產(chǎn)生的科研成果能夠?qū)崿F(xiàn)技術(shù)供求雙方信息的完全契合，想要通過開放許可解決技術(shù)市場信息不對稱的問題實際上是較為困難的。抓住問題的本質(zhì)和關(guān)鍵是我們處理知識產(chǎn)權(quán)問題方面應(yīng)該堅持的基本原則。針對本文提及的開放許可可能面臨的問題以及目前試點城市已經(jīng)遇到的困難，應(yīng)當“對癥下藥”。例如，針對高校、科研機構(gòu)專利不符合企業(yè)生產(chǎn)需求的問題，由行政部門牽頭協(xié)調(diào)，通過問卷等方式獲取并整理企業(yè)急需的技術(shù)信息，隨后聯(lián)系相關(guān)高校委托有意愿的高校以開放許可為合同目的進行研發(fā)。除此之外，相比于高校、企業(yè)，個人所擁有的專利尤其是發(fā)明和實用新型專利的信息較為分散，行政部門應(yīng)當做好收集整理及披露工作，進一步消除供需雙方的信息不對稱問題，促進個人所擁有的專利的開放許可及其他形式的許可。最后，正如前文所重點指出的，當前已經(jīng)有大量企業(yè)通過專有技術(shù)來保護自己的技術(shù)，專利許可實際上已經(jīng)不能夠完全滿足對于技術(shù)的創(chuàng)新和技術(shù)的推廣。當前，針對專有技術(shù)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則仍然較為欠缺，專門的“技術(shù)轉(zhuǎn)讓法”也不存在，應(yīng)當進一步探討出臺與《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》相配套的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓法》及《技術(shù)轉(zhuǎn)讓指南/守則》等硬法和軟法，進一步促進高質(zhì)量技術(shù)的傳播。開放許可制度在我國作為一種創(chuàng)新，或許立法者希望其能夠促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓，提升高校、科研單位等主體所擁有的專利的產(chǎn)業(yè)化率，使“被閑置”的技術(shù)流動到真正有需求的企業(yè)手中，但是試點后很可能發(fā)現(xiàn)事與愿違。促進我國專利許可率的提升以及推動更多的專利產(chǎn)業(yè)化，仍有很長一段路要走。【1】陳揚躍,馬正平.專利法第四次修改的主要內(nèi)容與價值取向[J].知識產(chǎn)權(quán),2020(12):6-19。【2】《中華人民共和國專利法》第四十八條：國務(wù)院專利行政部門、地方人民政府管理專利工作的部門應(yīng)當會同同級相關(guān)部門采取措施，加強專利公共服務(wù)，促進專利實施和運用；第五十條：專利權(quán)人自愿以書面方式向國務(wù)院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國務(wù)院專利行政部門予以公告，實行開放許可。就實用新型、外觀設(shè)計專利提出開放許可聲明的，應(yīng)當提供專利權(quán)評價報告。專利權(quán)人撤回開放許可聲明的，應(yīng)當以書面方式提出，并由國務(wù)院專利行政部門予以公告。開放許可聲明被公告撤回的，不影響在先給予的開放許可的效力；第五十一條：任何單位或者個人有意愿實施開放許可的專利的，以書面方式通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費支付方式、標準支付許可使用費后，即獲得專利實施許可；開放許可實施期間，對專利權(quán)人繳納專利年費相應(yīng)給予減免。實行開放許可的專利權(quán)人可以與被許可人就許可使用費進行協(xié)商后給予普通許可，但不得就該專利給予獨占或者排他許可；第五十二條：當事人就實施開放許可發(fā)生糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以請求國務(wù)院專利行政部門進行調(diào)解，也可以向人民法院起訴。【3】數(shù)據(jù)來源于國家知識產(chǎn)權(quán)局《2021知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)計年報》.https://www.cnipa.gov.cn/tjxx/jianbao/year2021/b/b1.html.2022年12月17日訪問。【4】人民日報：《高?？萍紕?chuàng)新綜合實力實現(xiàn)躍升 專利授權(quán)量十年增幅達346.4%》.http://www.gov.cn/xinwen/2022-07/22/content_5702139.htm.2022年12月17日訪問。【5】光明日報：《破易立難 促進科技成果轉(zhuǎn)化要在供給側(cè)發(fā)力——專訪國家科技評估中心副主任黃燦宏》.https://topics.gmw.cn/2021-05/12/content_34837917.htm.2022年12月17日訪問。
【6】參見國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施工作部際聯(lián)席會議辦公室：《高校專利轉(zhuǎn)化現(xiàn)狀調(diào)查研究》.https://www.cnipa.gov.cn/art/2018/9/4/art_1415_133037.html.2022年12月17日訪問。
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