一文說清廣告——寫給廣告執(zhí)法者、廣告主、發(fā)布者、制作者們

正義至上 2023-08-22 發(fā)布于河南

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市監(jiān)學習驛站 2023-08-22 07:01 發(fā)表于山東

以下文章來源于說點多余的話，作者王健一

說點多余的話.

一個什么都想說點的公眾號，只為尋找那個開滿鮮花的世界

《廣告法》是最復雜的行政法，沒有之一。根源在于廣告涉及生產(chǎn)、服務等任何行業(yè)，包括公共服務都要做廣告。

通常來說，任何行政法律發(fā)布后，都會有后續(xù)的實施條例，畢竟，法律由人大制定，具體實施通常由政府行政部門執(zhí)行。但，廣告法是沒有實施條例的。因為廣告法的復雜性，很難制定通行的實施辦法。通常只能由廣告監(jiān)管執(zhí)法單位市場監(jiān)管局與具體業(yè)務主管部門來制定具體的相關法律，如與衛(wèi)生部門制定《醫(yī)療廣告管理辦法》、與農(nóng)業(yè)部門制定《農(nóng)藥廣告審查發(fā)布標準》、與住建部分制定《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》等。

復雜導致困惑，困惑產(chǎn)生迷茫，本文以廣告執(zhí)法為抓手，間接介紹廣告主、廣告從業(yè)者、廣告制作者相關事項。學識有限，歡迎讀者批評指正。

一，什么是廣告？《廣告法》制約的“時空”有多大？

是否涉及違反廣告法，首先要確定行政相對人是否是廣告主、廣告發(fā)布者、廣告制作者。這就需要明確：什么是廣告？執(zhí)法范圍包括時間和空間有多大？

《中華人民共和國廣告法》第二條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法。

該條款表達了兩個問題：

一是只有在我國境內(nèi)的廣告行為才歸屬廣告法管理，在國外的廣告行為，我們就不再管轄。如卡塔爾舉辦世界杯時，海信電視的廣告“中國第一，世界第二”引發(fā)很大爭議，此處必須明確，在國外的廣告行為并不屬于《中華人民共和國廣告法》管轄。但此處有例外，因為我國《刑法》是擁有境外管轄權(quán)的，如果廣告行為觸犯刑法，哪怕該行為發(fā)生在境外，也將由我國管轄，只是具體的實施部門是公安機關。注：《刑法》第二百二十二條　【虛假廣告罪】廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

二是對廣告行為進行了定性：三要素（1）主體：商品經(jīng)營者、服務提供者，如新聞報道就不算廣告法管轄的主體；（2）行為：直接或間接介紹自己所推銷的商品或服務的的商業(yè)活動，注意，不僅僅是推銷商品或服務，還得是“自己”，如果我覺得海信電視品質(zhì)過硬，物美價廉，通過多渠道推薦該產(chǎn)品，那不是廣告，只是個人行為。工作中碰到某單位的產(chǎn)品被個人通過抖音推薦，還單位并沒有委托此人做廣告，顯然該單位并沒有廣告行為，視頻制作者發(fā)布抖音視頻也不是廣告行為。此處再舉一個例子，筆者轄區(qū)內(nèi)曾經(jīng)有家集體所有制企業(yè)，2021年七一建黨節(jié)時，在微信公眾號使用了標志，祝賀我黨100周歲生日，除此之外，沒有任何信息。這顯然并沒有推薦“自己的服務或商品”，自然不是廣告。還應注意，“商業(yè)活動”，如果發(fā)布公益廣告，是不受廣告法制約的；（3）方式：通過一定的媒介和形式。這是區(qū)分廣告與宣傳的核心，也是區(qū)分適應廣告法還是反不正當競爭法的核心。廣告的“媒介和形式”有很多，包括報紙、電視、廣播、互聯(lián)網(wǎng)、戶外平面等。如果某公司針對客戶舉辦推介會，推薦自己的產(chǎn)品或者服務，顯然這是宣傳，不是廣告。廣告執(zhí)法者一定要明確，莫越權(quán)，給行為準確定性才能干好工作。

通過廣告法該條款確定了“時空”方面的“空”——管轄范圍，還不能確定“時”——廣告法制約的時間。此處要通過《行政處罰法》第36條來確定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算?！憋@然，我國廣告法的追溯期通常只有2年。

此處還有需要確定“正常的介紹商品或服務”與廣告的關系。《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第二條第二款規(guī)定“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、強制性國家標準以及國家其他有關規(guī)定要求應當展示、標示、告知的信息，依照其規(guī)定。”舊版《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條第二款第四項規(guī)定得更加明確：“推銷商品或者服務的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定”。

也就是說，如果按照相關法規(guī)包括強制性國家標準等規(guī)定介紹產(chǎn)品或者服務，并不是廣告行為。此處是廣告執(zhí)法者必須明確的，因為廣告法第四十六條規(guī)定：“發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，應當在發(fā)布前由有關部門（以下稱廣告審查機關）對廣告內(nèi)容進行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。”此外，國家市場監(jiān)管總局還規(guī)定了“特殊醫(yī)學用途配方食品”廣告也要審查后發(fā)布。而審查不僅費時費力，《醫(yī)療廣告管理辦法》要求“八準八不準”，經(jīng)過審查后，能發(fā)布的內(nèi)容跟醫(yī)療許可證也沒有任何區(qū)別了。此處添一個問題：新廣告法發(fā)布后，從法理上講，下位法與上位法沖突，在實際應用方面，幾乎等于醫(yī)療機構(gòu)不得發(fā)布廣告，審批通過的廣告只是截取醫(yī)療許可證的部分內(nèi)容，《醫(yī)療廣告管理辦法》還有存在的必要嗎？在醫(yī)療經(jīng)過審查獲得許可后，再加一步廣告審查，是否是對行政資源的浪費？

所以此處給7類需要審查發(fā)布廣告的產(chǎn)品、服務經(jīng)營者提個建議：嚴格按照說明書、許可證內(nèi)容介紹自己的產(chǎn)品或服務就好，省下審批的時間，也避免違法。

二、不能說假話——是否虛假是廣告執(zhí)法的第一步。

《廣告法》限制廣告行為可以總結(jié)為兩句話：一是不能說假話，二是實話不能全說。

對應罰則來看，普通違法處以廣告費一到三倍罰款，而虛假廣告處以廣告費三到五倍罰款，如果廣告費用不能計算或者明顯偏低，則普通廣告起步罰款10萬，而虛假廣告罰款20萬起步。

忽略虛假廣告，是廣告執(zhí)法者容易犯的錯誤，可以加個“最”。

如國家市場監(jiān)管總局微信公眾號“市場監(jiān)管半月沙龍”曾發(fā)表一篇文章《探討！食品包裝上印“補血補氣又暖身”違法嗎？應如何處置？》，有興趣的讀者可以點開鏈接閱讀其內(nèi)容。文章很專業(yè)，洋洋灑灑，引經(jīng)據(jù)典，水平極高。但全文犯了一個最基本的廣告法執(zhí)法錯誤，居然沒有認識到這是個虛假廣告。

首先，“補血補氣又暖身”是印制在產(chǎn)品包裝上的，是產(chǎn)品生產(chǎn)者通過產(chǎn)品包裝這一媒介宣傳自己的產(chǎn)品，該行為屬廣告無疑。

第二，再看該廣告是否屬于“虛假廣告”。筆者曾處理過類似舉報，區(qū)別是被舉報人在銷售“紅糖姜茶”的網(wǎng)頁上使用了“補氣補血”字樣。紅糖與黑糖都是甘蔗的粗提取物，含鐵量非常感人。

如果用含鐵量如此之低的產(chǎn)品“補血”，估計身材會吃成球形。

筆者曾請教老中醫(yī)（本地中醫(yī)院專家，五十年行醫(yī)經(jīng)驗），女性生理期食用紅糖的作用是幫助排出瘀血，并沒有補益氣血的作用。

看標準：

所謂“紅糖\黑糖姜茶”補益氣血，純粹是以訛傳訛，跟張悟本“綠豆包治百病”有一拼。我國禁止宣傳食品的藥用價值，實際是為了保護人民群眾生命財產(chǎn)安全選擇的迫不得已的方法。舉個例子：饅頭中含水不？當然含水。只是，你渴了之后會通過吃饅頭補水嗎？

一個虛假無疑的廣告被定性為不違反廣告法，還發(fā)表在國家市場監(jiān)管局微信公眾號，對廣告執(zhí)法的引導作用當真高啊。

不為批判，只為給讀者提個醒：判定行為是廣告后，是否虛假是第一要素。

三、實話也不能全說

即使不虛假，真實的都能說嗎？

答案是否定的。

具體來說，需要驗證，并且是權(quán)威的驗證。

如涉及專利，需要標注專利號和專利類型。通?？梢酝ㄟ^上傳專利證書照片來解決。

如果是食品，嚴禁宣傳功效，避免以訛傳訛。如果是藥食同源產(chǎn)品，要嚴格按照出處標明，如論文，專著。

飼料跟食品同等管理。

除醫(yī)療、醫(yī)療器械、藥品廣告外，禁止宣傳治療效果。

醫(yī)療、醫(yī)療器械、藥品、獸藥、農(nóng)藥、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品共7類產(chǎn)品或服務做廣告需要經(jīng)主管部門審批，未經(jīng)審批，不得發(fā)布廣告。此處可以通過已經(jīng)審批的說明書或者審批證書避開廣告行為。

房地產(chǎn)廣告雖然不屬于以上7類，但管理也很嚴格。如不能以時間表述到某個地方的距離，畢竟，不同通行方式差異很大，相同的交通工具也有快慢之分，還要標明建筑面積還是套內(nèi)面積?！斗康禺a(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》要求預售、銷售廣告，必須標明預售或者銷售許可證號。注意，是預售或者銷售廣告。如果房地產(chǎn)項目獲得土地后，可以介紹項目的，規(guī)劃部門通過后，可以亮出規(guī)劃部門通過的細節(jié)的。

上文提到的連虛假廣告都沒有基本認知的作者，對該條款理解為沒有取得預售許可證之前不得發(fā)布廣告，這是對該條款的擴大解釋。如果取得預售許可證才開始宣傳，黃花菜都涼了。

作為執(zhí)法者，要對廣告行為準確定性。如筆者曾處理的核桃剝皮機線索，廣告監(jiān)測單位認為廣告中帶有完好率數(shù)字，違反了廣告法第十一條，數(shù)字沒有標明出處。有數(shù)字并不一定要有文獻出處，廣告主是生產(chǎn)者，通過實驗和使用者使用效果獲取的數(shù)據(jù)，如果達不到，是虛假廣告，而不是數(shù)據(jù)未標明出處。

一部廣告法，僅憑一篇文章是說不完的，僅個人淺薄見解，歡迎批評指正。