作者：張毅律師，北京市東衛(wèi)律師事務所合伙人

【基本案情】

W某某接到賭博平臺的鏈接，注冊并參與網(wǎng)絡賭博，后將網(wǎng)絡賭博平臺發(fā)送給其他人員，其他人員注冊后成為其下級賬號，涉嫌為賭博網(wǎng)站的代理，從而以涉嫌開設賭場罪被北京市公安局某分局刑事拘留。該案涉及境外網(wǎng)絡賭博，時間長達數(shù)年，涉案人數(shù)眾多。

【委托情況】

W某某于2023年7月初被拘留，其家屬及時委托了其他律師提供法律服務，并向公安機關提交了《取保候?qū)徤暾垥?，主要觀點是不構(gòu)成開設賭場罪，可能構(gòu)成賭博罪，情節(jié)輕微應取保候?qū)彙?/span>

后來，家屬又找到本律師所在的團隊，通過團隊與家屬的溝通，于7月底委托團隊辦理該案件。

【辦理過程】

在接受委托后，本律師立即預約會見，通過會見了解全部情況，得出既不構(gòu)成開設賭場罪，也不構(gòu)成賭博罪，全案無罪的意見。因已經(jīng)臨近公安機關提請檢察院批準逮捕，就沒有再向公安機關提交法律意見，準備直接向檢察院提交不批準逮捕意見。

在公安機關提請檢察院批準逮捕后，第一時間向檢察院提交了《W某某不構(gòu)成犯罪，懇請對其不予批準逮捕的法律意見》，后又兩次通過電話與承辦檢察官溝通不構(gòu)成犯罪，應不批準逮捕的意見。

在批準逮捕的最后一天，公安機關下午通知家屬過去接人。

【案件意見】

雖然偵查階段無法閱卷，根據(jù)會見了解的情況，對案件進行定性：既不構(gòu)成開設賭場罪，也不構(gòu)成賭博罪，全案無罪。由于案件仍在偵查中，法律意見中結(jié)合案件情節(jié)而進行論述的內(nèi)容暫不發(fā)表，僅發(fā)表主要內(nèi)容和觀點：

一、W某某客觀上沒有實施刑法規(guī)定的開設賭場的行為，主觀上沒有開設賭場和通過參與開設賭場謀取利益的主觀故意，不構(gòu)成開設賭場罪。

1. W某某客觀上沒有實施刑法規(guī)定的開設賭場的行為

兩高一部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款規(guī)定了4種網(wǎng)絡開設賭場的行為，W某某的行為均不符合規(guī)定的情形。具體如下：

（1）W某某沒有建立賭博網(wǎng)站并接受投注，以及建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的行為。

（2）W某某并無接受投注的行為，不屬于刑法上規(guī)定的開設賭場行為。

（3）W某某沒有參與賭博網(wǎng)站利潤分成的行為，不屬于刑法規(guī)定的開設賭場的行為。

2. W某某主觀上沒有開設賭場和通過參與開設賭場行為謀取利益的主觀故意

行為人參與開設賭場的主要目的通過開設賭場的行為獲取利益，如果沒有通過參與開設賭場而謀取利益的目的，一般也就沒有開設賭場的主觀故意?！?/span>

因此，W某某客觀上沒有接受投注的開設賭場行為，主觀上沒有開設賭場的故意，不構(gòu)成開設賭場罪。

二、W某某的行為不構(gòu)成賭博罪。

在W某某的行為不構(gòu)成開設賭場罪的情況下，其將鏈接發(fā)送給其他人，并收取其他人充值返點的行為也不構(gòu)成賭博罪。

賭博罪要求以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。W某某的行為不符合賭博罪的構(gòu)成要件。

1. W某某沒有以賭博為業(yè)的情形

W某某沒有以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源，并非以賭博為常業(yè)。

2. W某某的行為不構(gòu)成聚眾賭博行為

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定了“聚眾賭博”的構(gòu)成，要求組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上，或者賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的，或者參賭人數(shù)累計達到20人以上。其中“組織3人以上賭博”要求是組織除犯罪嫌疑人以外的3人以上，犯罪嫌疑人不屬于被組織的人員。本案中，W某未到達上述規(guī)定的情節(jié)，不構(gòu)成聚眾賭博行為。

綜上，W某某既不構(gòu)成開設賭場罪，也不構(gòu)成賭博罪，應當對其不批準逮捕，并對其終止偵查。

【后記】

該案家屬在已經(jīng)委托其他律師的情況下，再次選擇專業(yè)刑事律師團隊，通過會見了解的案件情況，做出不構(gòu)成犯罪的判斷，及時跟進程序，向檢察機關提交書面法律意見，并電話溝通法律意見，最終取得人先取保候?qū)彽慕Y(jié)果，繼續(xù)跟進案件辦理。

作者：張毅  律師

編輯：君博  助理