“背靠背”條款，是指合同付款義務(wù)方（承包人）以收到合同外第三人（發(fā)包人）款項作為支付合同約定款項前提的條款。簡言之，合同外第三人（發(fā)包人）未向合同付款人（承包人）支付款項，合同付款人有權(quán)拒絕向（分包人）支付合同約定的價款。

比如建設(shè)工程分包合同中常見的“背靠背”條款有：“承包人在收到發(fā)包人的付款后，按分包合同的約定支付給分包單位，發(fā)包人未向承包人支付工程款的，承包人有權(quán)拒絕向分包單位付款”“分包合同項下工程款由承包人按照發(fā)包人的付款進(jìn)度，同比例支付給分包單位”“待承包人與發(fā)包人結(jié)算完畢且承包人收到發(fā)包人支付的工程款后支付給分包單位”。

“背靠背”條款這一類似河流上下游關(guān)系的款項支付約定，具有控制支付風(fēng)險、減輕墊資壓力的商業(yè)功能，常見于多手“發(fā)—承包”關(guān)系的建設(shè)工程、轉(zhuǎn)手買賣、連環(huán)資金拆借等商事領(lǐng)域，是市場鏈條中重要的交易結(jié)構(gòu)。

一、“背靠背”條款的效力

根據(jù)民法典的規(guī)定，民事法律行為無效主要是指其違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定以及違背公序良俗等情形，而“背靠背”條款系承包人和分包人雙方關(guān)于付款行為的真實意思表示，我國法律、行政法規(guī)未禁止或否定該條款效力，亦不存在違背公序良俗、惡意串通損害他人合法權(quán)益等情形，故單從合法性角度而言，不應(yīng)否定其效力。含有“背靠背”條款的合同沒有約定第三人給付或受利益，不對締約當(dāng)事人以外的其他人發(fā)生法律約束力，并未突破合同相對性。

因此，應(yīng)當(dāng)在合同相對性范疇內(nèi)，嚴(yán)格按照《民法典》第143條有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定，圍繞訂立合同的雙方當(dāng)事人意思表示及其形成過程審查“背靠背”條款的效力。意思表示真實，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗的“背靠背”條款，可依法確認(rèn)其法律約束力。

總之，“背靠背”條款是承包人和分包人雙方關(guān)于合同付款事宜的合意安排，該條款并未超越法律規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)通過否定“背靠背”條款的效力予以干涉。

二、“背靠背”條款的性質(zhì)—付期限or付條件

“背靠背”條款性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)理解為承包人和分包人對履行付款行為所作出的特別約定，屬于合同履行條件的條款，并非民事法律行為附條件或附期限，“背靠背”條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同條款附條件。

具體而言，支付合同款項是“背靠背”條款的付款義務(wù)人在該合同中的主給付義務(wù)，履行是完成這一主給付義務(wù)動態(tài)過程的民法描述。因此，“背靠背”條款是關(guān)于付款義務(wù)人履行款項支付義務(wù)期限的約定。由于合同付款義務(wù)人收到合同以外第三方款項的時間不明確，導(dǎo)致其支付給合同對方當(dāng)事人款項的時間也不明確，故“背靠背”條款的本質(zhì)是款項支付這一合同主給付義務(wù)履行期限不明確的約定。

三、“背靠背”條款權(quán)利人的救濟(jì)路徑

　“背靠背”條款合法有效，但在付款義務(wù)人怠于行使其與合同外第三人的權(quán)利并依據(jù)該條款拒絕向權(quán)利人支付款項，損害了相對方的合理期待利益，導(dǎo)致債權(quán)實現(xiàn)障礙的情況下，有必要限制適用“背靠背”條款，從而實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)平衡。也就是說，付款義務(wù)人怠于行使權(quán)利的消極行為是限制“背靠背”條款的正當(dāng)性前提。例如，付款義務(wù)人在履行與合同外第三人的合同時，未按照民法典第五百零九條的規(guī)定全面履行合同義務(wù)，導(dǎo)致對方拒絕付款；付款義務(wù)人沒有通過包括自行催收、仲裁訴訟等在內(nèi)的方式向合同外第三人主張債權(quán)等。

1.履行期限約定不明確的相關(guān)規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?11條規(guī)定了合同內(nèi)容約定不明確時候的履行規(guī)則。其中，履行期限不明確的，債權(quán)人給對方必要準(zhǔn)備時間后，可以隨時請求履行。債權(quán)人可以依據(jù)該條規(guī)定請求付款義務(wù)人支付約定款項，此種情形下“背靠背”條款不能發(fā)揮抗辯功能

2.提起債權(quán)人代位權(quán)之訴。從限制適用“背靠背”條款的前提可以發(fā)現(xiàn)，與民法典有關(guān)合同的保全中債權(quán)人代位權(quán)行使具有高度同質(zhì)性。因而，權(quán)利人可以《民法典》第535條至第537條的規(guī)定提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟，發(fā)生程序性優(yōu)先受償?shù)姆尚Ч?/p>