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行政協(xié)議中行政性與合同性的關(guān)系 從司法審查中爭(zhēng)議類(lèi)型角度的觀察 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授 解讀行政訴訟法上的“協(xié)議”概念及其內(nèi)部行政性與合同性的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以行政訴訟程序法本身為基點(diǎn)，堅(jiān)守合法性審查的本質(zhì)屬性。這個(gè)角度的探究首先可以從類(lèi)型化出發(fā)，將協(xié)議與行政行為的關(guān)系分為兩大類(lèi)：作為行政行為對(duì)象的協(xié)議與作為行政行為本身的協(xié)議；后者再繼續(xù)分為涉及意思表示的合法性爭(zhēng)議和確定性爭(zhēng)議，由此將討論集中于該類(lèi)型爭(zhēng)議范圍內(nèi)。在此基礎(chǔ)上，通過(guò)分析采用單純行政角度審查的判例“超宇公司案”，可整理出行政裁量中行政權(quán)職權(quán)范圍與合同意思表示自由之間關(guān)系的法解釋框架，繼而用此框架分析舊法中采用“行政合同”案由的判例（起點(diǎn)）和新法最近期判例（現(xiàn)狀）中司法判斷的結(jié)構(gòu)狀態(tài)，以驗(yàn)證該框架的適用性。通過(guò)歸納判例經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合法定有名協(xié)議中行政部分的特性與司法審查的關(guān)系，可建立起行政統(tǒng)合性法律解釋框架，將協(xié)議中行政主體方的意思表示（合同性）部分轉(zhuǎn)換為行政裁量中效果選擇行為，從而將其納入行政訴訟法的約束框架。 關(guān)鍵詞 行政協(xié)議 司法審查 行政裁量 行政訴訟 法解釋學(xué) 一、引論：研究行政協(xié)議合同性與行政性之關(guān)系的基本進(jìn)路 二、行政協(xié)議爭(zhēng)議的兩個(gè)類(lèi)型：行為對(duì)象與行為本身 三、判例中的一個(gè)解釋框架：意思表示、裁量以及與行政行為的關(guān)系 四、檢證：解釋框架對(duì)既有判例的適用性 五、司法審查范圍與行政統(tǒng)合解釋框架中的合同性 六、結(jié)論：解釋論的局限與立法論的可能 一、引論：研究行政協(xié)議合同性與行政性之關(guān)系的基本進(jìn)路《行政訴訟法》2014年修正時(shí)，增加了第12條第1款第11項(xiàng)，規(guī)定人民法院受理“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”訴訟請(qǐng)求。由此行政法學(xué)認(rèn)為行政協(xié)議已被納入了“受案范圍”，成為司法審查的對(duì)象。 兼具“行政性”與“合同性”是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)行政協(xié)議特性的共同認(rèn)識(shí)。作為行政法中的一種行為形式，行政協(xié)議似乎理所當(dāng)然應(yīng)同時(shí)具備這兩個(gè)屬性，但問(wèn)題在于這兩個(gè)屬性之間究竟是或應(yīng)該是什么關(guān)系？具體而言，在我國(guó)《行政訴訟法》的司法審查程序中，行政協(xié)議中的這兩種關(guān)系會(huì)呈現(xiàn)出怎樣的結(jié)構(gòu)？本文將從我國(guó)《行政訴訟法》運(yùn)行的角度，解讀相關(guān)判例中呈現(xiàn)的現(xiàn)象，通過(guò)對(duì)相應(yīng)爭(zhēng)議進(jìn)行類(lèi)型化，嘗試建立對(duì)該問(wèn)題的法解釋框架。 1.角度：現(xiàn)行《行政訴訟法》中司法審查路徑 在研究行政協(xié)議方面，常見(jiàn)的是采實(shí)體法路徑，即從概念定義出發(fā)，明確行政協(xié)議之后再分析如何審理。由于我國(guó)實(shí)定行政法系統(tǒng)的總則（通則）層面沒(méi)有行政協(xié)議（諸如《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第54條規(guī)定的“行政合同”）那樣的法律概念，在欠缺明示的具體解釋對(duì)象和尚少解釋論成果積蓄的基礎(chǔ)上，相關(guān)研究總體上趨向了立法論（或混同有解釋學(xué)內(nèi)容的立法論）或者學(xué)理建構(gòu)。而目前作為實(shí)定法的《行政訴訟法》中已經(jīng)存在“協(xié)議”概念，則需要從行政訴訟自身的本質(zhì)性作用，即司法的合法性審查的角度去確定該概念的構(gòu)成方式。 因此，本文采用司法程序的角度，著眼于判例中司法對(duì)第11項(xiàng)行政協(xié)議的認(rèn)識(shí)，回避從學(xué)說(shuō)理論或?qū)嶓w法的角度討論行政協(xié)議的特性以及識(shí)別性方法問(wèn)題。這里之所以強(qiáng)調(diào)“第11項(xiàng)行政協(xié)議”，正是為了凸顯本文的著力點(diǎn)在于對(duì)現(xiàn)行實(shí)定法的解釋作業(yè)之處。當(dāng)然，這也是為進(jìn)一步探討我國(guó)行政訴訟制度運(yùn)行過(guò)程中自身能形成怎樣的規(guī)則和理論設(shè)定一個(gè)基礎(chǔ)。 本文以實(shí)定行政訴訟法為研究視角，這意味著遵從第6條設(shè)定的“對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查”的要求。這是行政訴訟中司法權(quán)運(yùn)行的最本質(zhì)屬性。在審查行政協(xié)議時(shí)，也無(wú)法脫離這項(xiàng)法律規(guī)范的要求，因而“合同性”也只能在合法性審查和判決的形式之中呈現(xiàn)。由于被告恒定為行政主體，因此，無(wú)論協(xié)議雙方主體各自的意思表示為何，最終司法審查所要判斷的，只能是責(zé)任歸屬于行政主體方行政行為的相關(guān)內(nèi)容。 修正后的《行政訴訟法》自2015年5月1日起施行后（以下部分修正前的稱為“舊法”，修正后的稱為“新法”），最高人民法院圍繞著第11項(xiàng)行政協(xié)議發(fā)布了諸多案例。本文在將第11項(xiàng)行政協(xié)議規(guī)定中審查對(duì)象類(lèi)型化（作為行政行為對(duì)象的協(xié)議與作為行政行為本身的協(xié)議）的基礎(chǔ)上，通過(guò)分析初次采用單純行政角度審查的判例“超宇公司案”，整理出行政裁量中行政權(quán)的職權(quán)范圍與合同意思表示自由之間關(guān)系的法解釋框架，以此分析舊法中采用“行政合同”案由的判例（起點(diǎn)）和新法最近期判例（現(xiàn)狀）中司法判斷的結(jié)構(gòu)狀態(tài)，用以驗(yàn)證該框架的適用性。在明確了司法審查實(shí)際運(yùn)行狀況后，本文從我國(guó)行政訴訟法的實(shí)定法拘束范圍出發(fā)，通過(guò)行政裁量視角將合同性吸收至行政性中，嘗試建立起司法審查中行政統(tǒng)合性的法律解釋框架。
二、行政協(xié)議爭(zhēng)議的兩個(gè)類(lèi)型：行為對(duì)象與行為本身 如果僅僅著眼于第11項(xiàng)在文意層面上的表述方式，其實(shí)可以解讀出行政協(xié)議與行政行為的多種關(guān)系，未必能當(dāng)然地得出行政協(xié)議本身就是被訴行政行為的結(jié)論。（一）第Ⅰ類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議：對(duì)行政協(xié)議的行政行為 從第11項(xiàng)的內(nèi)容看，“不依法履行......協(xié)議”等被訴的行政行為，是外在于行政協(xié)議的，是對(duì)行政協(xié)議作出的行政行為，而不是行政協(xié)議本身。支撐此判斷的理由如下： 第12條規(guī)定的是司法權(quán)可以審查的“行政行為”范圍，第11項(xiàng)確定的是其中的一個(gè)類(lèi)型。這條規(guī)定的前提是，無(wú)論是舊法還是新法，“行政行為”是在行政訴訟中受司法權(quán)審查的對(duì)象（舊法第5條、新法第6條）。這是《行政訴訟法》所建立的法規(guī)范框架的核心所在。 2.被訴行政行為與行政協(xié)議的關(guān)系 第11項(xiàng)中規(guī)定的行政行為，是“不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除”行政協(xié)議的行政行為。從文意結(jié)構(gòu)整體來(lái)看，該項(xiàng)所設(shè)定的被審查對(duì)象，是針對(duì)協(xié)議所作的行政行為，并不是行政協(xié)議本身。這些行政行為從外部作用于已經(jīng)存在的行政協(xié)議，而不是存在于行政協(xié)議之內(nèi)涉及到意思表示的行為。第11項(xiàng)的法規(guī)范意義之一是將這些行政行為也納入司法審查的對(duì)象范圍之內(nèi)。因此，這一類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議中的行政行為，本質(zhì)上還是單方屬性，沒(méi)有改變與第12條其他各項(xiàng)在行政行為方面的既有定義，因而也未必要重新看待司法審查所需遵照的法規(guī)范要求。當(dāng)然需要注意到的是，行政行為主體和相應(yīng)行政協(xié)議中締約的行政主體方，會(huì)是同一行政機(jī)關(guān)，盡管其分屬不同的法律關(guān)系。 3.“約定”與行政協(xié)議的關(guān)系 第11項(xiàng)中“未按照約定履行”的不作為也屬于法定的可訴行政行為。這里，因“約定”在行政訴訟爭(zhēng)議中的內(nèi)容不同，以及與“不履行”不作為行政行為之間的關(guān)系不同，或許會(huì)導(dǎo)致行政行為不盡相同的定位，其關(guān)鍵在于“未按照約定履行”的爭(zhēng)議內(nèi)容是否觸及到了行政協(xié)議的意思表示部分。 如果被訴的僅僅是“不履行”行政行為本身，那么其本質(zhì)上還是屬于外在于行政協(xié)議的“對(duì)行政協(xié)議的行政行為”。在對(duì)其司法審查時(shí)，對(duì)行政訴訟中司法審查屬性應(yīng)限定在對(duì)行政行為合法性審查之處。那么，這里“未按照約定履行”而被訴的行政行為，其最終效力是否該撤銷(xiāo)或無(wú)效，還是要從是否合法的法規(guī)范的要求予以判斷，約定本身并不必然導(dǎo)致被訴行政行為是否合法的判斷結(jié)果。 如果被訴的行政協(xié)議涉及到“約定”本身的爭(zhēng)議，即涉及到“約定”內(nèi)容是否存在或是否真實(shí)，以及約定內(nèi)容是否合法，司法審查面對(duì)的，就不同于作為行政行為對(duì)象的行政協(xié)議，而是進(jìn)入到行政協(xié)議內(nèi)容，涉及到意思表示方面。有關(guān)“未按照約定履行”的爭(zhēng)議，關(guān)鍵之處不在“履行”而集中于“約定”方面，在于“約定”是否合法的爭(zhēng)議。最高人民法院指導(dǎo)案例76號(hào)——“萍鄉(xiāng)市亞鵬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴萍鄉(xiāng)市國(guó)土資源局不履行行政協(xié)議案”就呈現(xiàn)出在法律與協(xié)議約定的關(guān)系之中，根據(jù)法律作出的具有法律效力的城市控制性詳細(xì)規(guī)劃——《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》中約定的內(nèi)容——被訴行政行為三層關(guān)系之間，標(biāo)志著約定內(nèi)容的行政行為須服從城市規(guī)劃中法規(guī)范要求的規(guī)范結(jié)構(gòu)。這樣，就出現(xiàn)了有關(guān)行政協(xié)議爭(zhēng)議的另一個(gè)類(lèi)型。本文將此類(lèi)不同于第Ⅰ類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議稱之為第Ⅱ類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議。（二）第Ⅱ類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議：作為行政協(xié)議的行政行為 除了上述理解之外，幾乎在新法施行的同時(shí)，還存在著將行政協(xié)議本身的內(nèi)容（涉及到協(xié)議主體意思表示）作為司法審查對(duì)象的主張。這種主張認(rèn)為，第11項(xiàng)中的行政行為本身就是行政協(xié)議。這樣，就產(chǎn)生了針對(duì)“作為行政協(xié)議的行政行為”是否合法的行政訴訟，本文將之稱為第Ⅱ類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議。 第Ⅱ類(lèi)型的行政協(xié)議訴爭(zhēng)議之所以存在于第11項(xiàng)的規(guī)定之中，除了上述有關(guān)“約定”可能的解釋方向之外，還因最高人民法院的一系列司法解釋文件所設(shè)置的相應(yīng)規(guī)范內(nèi)容，擴(kuò)展了對(duì)第11項(xiàng)內(nèi)容的文意表述，使行政協(xié)議作為司法審查對(duì)象的行政行為本身。這樣，有關(guān)行政協(xié)議的爭(zhēng)議就由外部轉(zhuǎn)為內(nèi)部。 新法施行之后，最高人民法院先后發(fā)布了兩份司法解釋文件（“法釋〔2015〕9號(hào)”和“法釋〔2019〕17號(hào)”），以直接規(guī)范第11項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容。這些司法解釋文件對(duì)第11項(xiàng)的內(nèi)容細(xì)化時(shí)，逐漸將行政行為概念從上述既有的范圍擴(kuò)展至行政行為之內(nèi)部意思表示方面。這兩份司法解釋文件的相關(guān)主要內(nèi)容與作用如下。 第一份司法解釋文件：“法釋〔2015〕9號(hào)”（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》）。該司法解釋文件的第14、15條在解釋細(xì)化新法有關(guān)行政協(xié)議的規(guī)定時(shí)，直接設(shè)置了行政協(xié)議主體間意思表示方面的規(guī)定。如第14條規(guī)定在“在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”，這里可以理解為適用民事法律規(guī)范目的在于解決其中雙方意思表示方面的糾紛。第15條第1款“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求判決確認(rèn)協(xié)議有效......”中“未按照約定履行協(xié)議”的內(nèi)容，顯而易見(jiàn)地表現(xiàn)出司法權(quán)直接針對(duì)了協(xié)議本身，而非外在的，作用于行政協(xié)議的行政行為。 第二份司法解釋文件：“法釋〔2019〕17號(hào)”（《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》）。該司法解釋文件大量涉及到行政協(xié)議主體間意思表示方面的事項(xiàng)，例如，第9條列舉出的“有具體的訴訟請(qǐng)求”中第4項(xiàng)“請(qǐng)求判決行政機(jī)關(guān)依法或者按照約定訂立行政協(xié)議”；第5項(xiàng)“請(qǐng)求判決撤銷(xiāo)、解除行政協(xié)議”。顯然，這幾項(xiàng)規(guī)定中被請(qǐng)求司法審查的事項(xiàng)，已經(jīng)不同第Ⅰ類(lèi)型中將行政協(xié)議作為行為對(duì)象的行政行為，而是行政協(xié)議的內(nèi)容本身，司法審查須具體涉及到行政協(xié)議本身內(nèi)在的主體間意思表示是否有效的問(wèn)題。與上述第Ⅰ類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議集中于“文意”方面相比較可以看到，司法解釋文件內(nèi)容擴(kuò)大了法院司法審查的范圍。 其實(shí)在有關(guān)行政訴訟法的修法（立法）過(guò)程中，最高人民法院就提出了司法在行政訴訟階段介入行政協(xié)議雙方主體間意思表示而產(chǎn)生的糾紛的制度設(shè)計(jì)主張。從可查閱到的有限的立法資料可以看到，最高人民法院最早提出了將行政協(xié)議（行政合同）納入行政訴訟受案范圍，且將行政協(xié)議本身設(shè)定為司法審查對(duì)象的主張。有關(guān)《行政訴訟法》修改的《最高人民法院修改建議稿（一）》的“受案范圍”中就有“請(qǐng)求解決行政合同爭(zhēng)議”的明確表述（第11條第1款第7項(xiàng)），且與其他各類(lèi)單方性的行政行為相并列。與此對(duì)應(yīng)，在“第一審普通程序”的部分設(shè)定的判決是，“被告不履行行政合同約定義務(wù)的，人民法院可以依照《中華人民共和國(guó)合同法》等相關(guān)法律規(guī)定作出相應(yīng)判決。被告作出的與前述合同有關(guān)的單方?jīng)Q定違法或者不履行法定職責(zé)的，人民法院可以判決撤銷(xiāo)、確認(rèn)違法或者責(zé)令被告駁回被告在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)”（第83條）。這里尤其從第83條第一句的規(guī)定內(nèi)容可以看出，最高人民法院當(dāng)初的制度設(shè)計(jì)中有著將行政合同之訴與（單方性）行政行為并列為兩種類(lèi)型的設(shè)想。由此可以看到，現(xiàn)在司法解釋文件中的規(guī)范內(nèi)容的邏輯進(jìn)路，自立法論起至新法實(shí)施后的解釋論都具有一致性。 如再向前追溯到舊法時(shí)代，同樣可以看到最高人民法院一直都在努力通過(guò)法律解釋的方式擴(kuò)展行政訴訟法的適用范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（2004年1月14日），明確將“行政合同”列為27種“行政行為的種類(lèi)”中的一種。這種案由設(shè)置方式可以反映出把作為合同內(nèi)容的意思表示也歸入被訴對(duì)象“具體行政行為”之內(nèi)的法解釋主張。如同在新法實(shí)施之后將新法行政協(xié)議中的“約定”內(nèi)容本身的爭(zhēng)議納入行政訴訟的司法審查范圍之內(nèi)那樣，最高人民法院保持著前后一致的法解釋傾向。 不過(guò)需要關(guān)注到的是，案由“行政合同”相關(guān)的訴訟案件中包含的，不只有作為行政協(xié)議的行政行為一種爭(zhēng)議種類(lèi)。從該通知對(duì)“不作為類(lèi)案件的案由”例示的“訴XX（行政主體）不履行行政合同義務(wù)”的表現(xiàn)形式看，對(duì)“履行”的理解也如上面提到的情況相同，至少可能存在著兩種爭(zhēng)議情況。一種是如上述第Ⅰ種類(lèi)的爭(zhēng)議類(lèi)型中提到的那種不履行這種不作為行政行為本身，以及協(xié)議內(nèi)容中不存在意思表示部分爭(zhēng)議的“對(duì)行政協(xié)議的行政行為”。與新法規(guī)定的受案范圍相比，舊法進(jìn)入“行政合同”案由類(lèi)型的行政訴訟案件非常狹窄，且“行政合同案件往往是因行政機(jī)關(guān)單方面變更或撤銷(xiāo)合同而發(fā)生的，人民法院從而將其轉(zhuǎn)化為'單方行政行為’或者說(shuō)'權(quán)力性行政行為’而加以審理”。其實(shí)這類(lèi)“單方面變更或撤銷(xiāo)合同”的被訴行政行為，無(wú)疑可以歸類(lèi)到上述對(duì)行政協(xié)議的行政行為之內(nèi)，而不涉及合同內(nèi)容中雙方的意思表示。 3.承接方式：“未按照約定履行”中關(guān)于“約定”的爭(zhēng)議及其法解釋路徑 上述有關(guān)行政協(xié)議中的爭(zhēng)議，處理上述不涉及協(xié)議內(nèi)容即雙方主體意思表示部分的“對(duì)行政協(xié)議的行政行為”之外，觸及到“約定”的，進(jìn)入了意思表示是否合法，或者意思表示是否存在乃至意思表示究竟為何的爭(zhēng)議時(shí)，第11項(xiàng)有關(guān)行政協(xié)議的行政爭(zhēng)議，就進(jìn)入了另一個(gè)類(lèi)型。嚴(yán)格而言，如果訴訟中的爭(zhēng)議僅僅集中于這個(gè)類(lèi)型的事項(xiàng)的話，其本質(zhì)上與民事訴訟所涉案件需要解決的糾紛并沒(méi)有本質(zhì)性區(qū)別。但是，正如本文后面第三部分判例“鄭義財(cái)案”所展現(xiàn)出來(lái)的那樣，在行政訴訟中，訴請(qǐng)或者判決實(shí)質(zhì)上指向的是第11項(xiàng)規(guī)定的履行協(xié)議，那么有關(guān)這個(gè)類(lèi)型的協(xié)議爭(zhēng)議就構(gòu)成了履行協(xié)議的前提，即司法需要解決或者判斷的是行政協(xié)議中意思表示是否存在或確定內(nèi)容是什么，此后才可審查不履行的不作為行政行為是否合法。（三）觀察框架：行政協(xié)議爭(zhēng)議的類(lèi)型 為便于對(duì)有關(guān)判例展開(kāi)分析，這里對(duì)本文前述內(nèi)容中涉及的第11項(xiàng)規(guī)定行政協(xié)議爭(zhēng)議的種類(lèi)，做一個(gè)簡(jiǎn)略化的歸納，形成一個(gè)觀察框架。 1.第Ⅰ類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議 這是指行政訴訟中“對(duì)行政協(xié)議的行政行為”而展開(kāi)的司法審查，其針對(duì)“不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除”行政協(xié)議的行政行為，是外在于行政協(xié)議的行政行為。因此，這個(gè)類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議不涉及到協(xié)議內(nèi)容中的意思表示，屬于傳統(tǒng)的單方性角度定義的行政行為。嚴(yán)格而言，這類(lèi)爭(zhēng)議中的司法審查不涉及到“合同性”問(wèn)題。 2.第Ⅱ類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議 這類(lèi)行政爭(zhēng)議涉及到行政協(xié)議內(nèi)容的意思表示部分，因?yàn)闋?zhēng)議涉及到的是“作為行政協(xié)議的行政行為”。因有關(guān)意思表示方面的爭(zhēng)議不同，對(duì)此類(lèi)型可以進(jìn)一步分為兩個(gè)次級(jí)類(lèi)型：第Ⅱ-1類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議和第Ⅱ-2類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議。①第Ⅱ-1類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議，其爭(zhēng)議涉及到意思表示是否合法的司法審查問(wèn)題。嚴(yán)格而言，這類(lèi)爭(zhēng)議才真正涉及到行政協(xié)議中的“合同性”問(wèn)題。②第Ⅱ-2類(lèi)型的行政爭(zhēng)議，其爭(zhēng)議集中在意思表示是否存在或內(nèi)容是什么方面。司法介入的重點(diǎn)在于解決這類(lèi)糾紛而非合法性審查，此與民事訴訟有著相同之處。但是，當(dāng)這類(lèi)爭(zhēng)議是作為協(xié)議不履行（不作為）的前提性糾紛而發(fā)生，且訴訟請(qǐng)求又關(guān)涉到履行協(xié)議時(shí)，就會(huì)與上述第Ⅰ類(lèi)型或者第Ⅱ-1類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)。 從上面的分類(lèi)可以看到，第Ⅱ-1類(lèi)型（包括第Ⅱ-2類(lèi)型中可歸入該類(lèi)型）的行政協(xié)議爭(zhēng)議兼具了行政合法性的爭(zhēng)議和行政主體方意思表示的爭(zhēng)議，屬于嚴(yán)格意義上（或狹義）的行政協(xié)議爭(zhēng)議。下文將集中考察這個(gè)類(lèi)型的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。
三、判例中的一個(gè)解釋框架：意思表示、裁量以及與行政行為的關(guān)系 新法實(shí)施之后，最高人民法院發(fā)布了法釋〔2019〕17號(hào)司法解釋文件。該司法解釋文件發(fā)布之后不久，最高人民法院對(duì)“株洲市超宇實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司訴湖南省株洲市人民政府、湖南省人民政府房屋征收補(bǔ)償決定案”（以下簡(jiǎn)稱為“超宇公司案”）作出判決。 “超宇公司案”判決在司法審查權(quán)與新法的相應(yīng)規(guī)定，乃至相關(guān)民事法律規(guī)范之間的關(guān)系方面，有兩處值得關(guān)注。其一，案件中的被訴行政行為是行政協(xié)議。原告訴訟請(qǐng)求的是履行行政協(xié)議中約定的內(nèi)容，屬于典型的第Ⅱ類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議。其二，裁判文書(shū)中，最高人民法院使用行政法的理論將合同性內(nèi)容吸納到行政過(guò)程之中，建構(gòu)了對(duì)行政協(xié)議與對(duì)單方屬性的行政行為統(tǒng)一適用的司法審查框架。 2013年7月，因建設(shè)長(zhǎng)株潭城際鐵路需要，湖南省株洲市人民政府（被告、被上訴人、再審申請(qǐng)人，以下簡(jiǎn)稱“株洲市政府”）發(fā)布（2013）第17號(hào)《國(guó)有土地上房屋征收決定》和《征補(bǔ)方案》。株洲市超宇實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（原告、上訴人、被申請(qǐng)人，以下簡(jiǎn)稱“超宇公司”）擁有的1546.6平方米使用權(quán)土地中的72.5平方米房屋位于征地紅線范圍內(nèi)。2014年4月，荷塘區(qū)指揮部與超宇公司簽訂《框架協(xié)議》，內(nèi)容為整體征收，一次性貨幣補(bǔ)償，2014年5月31日前簽訂正式的《征補(bǔ)安置協(xié)議書(shū)》。2014年5月23日，超宇公司搬遷騰空72.5平方米房屋并交付。相應(yīng)房屋于同日被拆除，但雙方未在協(xié)議約定期限內(nèi)達(dá)成征補(bǔ)協(xié)議。 超宇公司要求重新選定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估作出補(bǔ)償決定未成后，遂于11月2日起訴株洲市政府，要求其作出征補(bǔ)決定。2016年11月23日，一審判決責(zé)令株洲市政府在判決生效后60日內(nèi)對(duì)超宇公司作出征補(bǔ)決定。次年1月23日株洲市政府作出1號(hào)征補(bǔ)決定，主要內(nèi)容為：①紅線范圍內(nèi)的72.5平方米一次性貨幣補(bǔ)償；②紅線范圍內(nèi)未經(jīng)登記建筑作為合法建筑予以補(bǔ)償。超宇公司申請(qǐng)復(fù)議，但復(fù)議決定為維持。 超宇公司提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷(xiāo)1號(hào)征補(bǔ)決定和相關(guān)復(fù)議決定。一審株洲中院駁回訴訟請(qǐng)求。二審湖南省高院判決撤銷(xiāo)一審判決、撤銷(xiāo)1號(hào)征補(bǔ)決定、撤銷(xiāo)復(fù)議決定、責(zé)令株洲市政府重新作出征收補(bǔ)償決定。該判決的內(nèi)容要點(diǎn)為：①超宇公司已經(jīng)履行了《框架協(xié)議》，但株洲市政府未能簽署征補(bǔ)安置協(xié)議且未提出正當(dāng)理由，違反信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則；②株洲市政府已知超宇公司的整體征收請(qǐng)求和《框架協(xié)議》內(nèi)容，故應(yīng)當(dāng)考慮其請(qǐng)求作出公平處理，但沒(méi)有考慮上述應(yīng)當(dāng)考慮的因素，明顯不當(dāng)。 株洲市政府申請(qǐng)?jiān)賹彙?019年2月28日最高人民法院作出（2019）最高法行再4號(hào)判決。 （1）《框架協(xié)議》屬于（行政主體）在征收實(shí)施過(guò)程中作出的承諾，對(duì)征收雙方均具有拘束力，在簽訂補(bǔ)償協(xié)議或者作出補(bǔ)償決定時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)其中合法有效的約定予以采納。 （2）行政機(jī)關(guān)作出的行政允諾、行政協(xié)議等行為必須建立在依法行政的前提下，即行政機(jī)關(guān)作出的允諾或達(dá)成的協(xié)議必須在其具有裁量權(quán)的處置范圍內(nèi)，且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不會(huì)損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益。在國(guó)有土地上房屋征收過(guò)程中，征收補(bǔ)償?shù)目铐?xiàng)均來(lái)源于公共財(cái)政，對(duì)征收補(bǔ)償款不進(jìn)行合理控制必然會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益造成不利影響。 （3）行政機(jī)關(guān)在組織實(shí)施征收與補(bǔ)償工作時(shí)，必須遵守《征補(bǔ)條例》等法律、法規(guī)的規(guī)定，符合征收決定及房屋征收補(bǔ)償安置方案的要求，對(duì)被征收人給予公平補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)違反《征補(bǔ)條例》等法律、法規(guī)，超出征收決定的范圍或者房屋征收補(bǔ)償安置方案確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，作出的相關(guān)承諾、簽訂的補(bǔ)償協(xié)議或者作出的補(bǔ)償決定，人民法院應(yīng)當(dāng)作出否定的評(píng)價(jià)，不予支持。 （4）不能將信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則置于依法行政之前，無(wú)原則的以犧牲社會(huì)公共利益來(lái)強(qiáng)調(diào)政府對(duì)所作承諾的遵守。確因國(guó)家利益、公共利益或者其他法定事由改變政府承諾的，行政機(jī)關(guān)可以依法補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)損失。 （5）超宇公司僅有72.5平方米房屋及土地在征收紅線范圍之內(nèi)，對(duì)該部分的征收亦不影響其對(duì)剩余土地的使用。因此，《框架協(xié)議》約定對(duì)超宇公司實(shí)施整體征收，超出該次征收的紅線范圍，不符合《征補(bǔ)條例》的規(guī)定，缺乏法律依據(jù)，不具有法律效力，對(duì)株洲市政府作出補(bǔ)償決定不產(chǎn)生拘束力。 如本文第一部分所述，在實(shí)定法要求的行政行為合法性審查之中，如何、以什么方式、在多大范圍內(nèi)對(duì)行政協(xié)議中具有民事屬性的“合同性”部分內(nèi)容（具有民法屬性的各方主體的意思表示）進(jìn)行合法性審查，是裁判中的關(guān)鍵所在。由此進(jìn)一步引出的問(wèn)題是，“行政行為”概念會(huì)在相應(yīng)的司法審查狀態(tài)中發(fā)生怎樣的變化。 正如“事實(shí)概要”的部分所示，此判決首先表述了所審查的對(duì)象與通常定義的單方法律行為屬性的行政行為不同，是《框架協(xié)議》中的承諾，即被審查的不是作為行政行為整體的行政協(xié)議，而只是其中行政主體方的行為部分，并不觸及到雙方意思表示一致內(nèi)容中的其他部分。這里需要注意到的是，該判例中的“承諾”是最終已經(jīng)固定在生效行政協(xié)議中的意思表示行為，已經(jīng)具有了法律效力，對(duì)征收雙方均由有拘束力，后續(xù)簽訂補(bǔ)償協(xié)議和作出補(bǔ)償決定都必須受其效力的約束。這正是《框架協(xié)議》中的承諾須成為司法審查對(duì)象的原因。 行政協(xié)議首先是合同，是雙方通過(guò)交涉而最終達(dá)到意思表示一致而成立的法律行為，因此在雙方的相互交涉過(guò)程中，各方的意思表示本身具有自由性。但是該判例指出，行政主體方最終確定且生效的意思表示，即“作出的允諾或達(dá)成的協(xié)議必須在其具有裁量權(quán)的處置范圍之內(nèi)”。這里，判例使用行政“裁量權(quán)”概念，首先意味著其從行政法學(xué)的角度將行政主體方的意思表示過(guò)程定位在行政權(quán)的法律適用過(guò)程之內(nèi)，接受依法行政的約束。其中具體征補(bǔ)的行政活動(dòng)涉及到使用“公共財(cái)政”的活動(dòng)，需要服從相關(guān)的法律制度，如《征補(bǔ)條例》中的規(guī)定，包括依據(jù)該法制作的《安置方案》。如果行政主體方的承諾超越征收決定的范圍或者安置方案決定，就會(huì)構(gòu)成行政違法。其次，裁量本身允許行政主體基于行政主體自身的意欲和認(rèn)識(shí)，在作出行為效果選擇上具有一定的自由空間，而非機(jī)械僵硬地適用法條規(guī)定。使用裁量的角度處理在法規(guī)范允許的范圍之內(nèi)的行為自由的方法，使得其與合同主體在意思表示方面的自由度具有相同屬性，也因此將相關(guān)合法性的判斷轉(zhuǎn)換為在法規(guī)范允許范圍之內(nèi)的（行為效果選擇）契約自由。再次，行政主體方的意思表示自由必須以法律的強(qiáng)制性規(guī)定為限制邊界，而這種限制邊界的設(shè)定源自實(shí)定法，屬于維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的公法制度。 （3）裁量權(quán)解釋框架的內(nèi)部結(jié)構(gòu)：意思表示自由—公共限制邊界 綜合上述（1）與（2）的內(nèi)容，可以看出，判例既然將行政主體方的意思表示定位為行政的裁量，那么也就意味著裁量本身需要接受法規(guī)范的制約。這種行政裁量所具有的自由度與對(duì)其的法規(guī)范限制之間的關(guān)系，將行政協(xié)議中的“合同性”與“行政性”統(tǒng)合至司法審查之下，可以歸納成一般性判斷框架：“意思表示自由—公共限制邊界”。 在這個(gè)框架中，行政主體方在作出締結(jié)協(xié)議意思表示的自由度方面，在法律原理上與民法中的合同主體的屬性上具有相同性，均可以納入到契約自由之中去認(rèn)識(shí)。這是行政協(xié)議“合同性”的基本表現(xiàn)。但是另一方面，由于行政主體方代表著公益實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)目的，其相關(guān)的意思表示自由又必須受到憲法以及一系列具體法律規(guī)范的制約，即作為“行政性”表現(xiàn)的行政權(quán)運(yùn)行本身須接受依法行政的制約。這也構(gòu)成了行政法中具有公法屬性的行政協(xié)議中所謂“行政性”和“合同性”的基本關(guān)系結(jié)構(gòu)。在這樣的前提下，行政主體方“合同性”中的意思表示自由轉(zhuǎn)化為行政裁量中的行為效果選擇（作為裁量的意思表示），從而在我國(guó)現(xiàn)行實(shí)體法體系中，將“合同性”事項(xiàng)也納入了司法可審查的范圍之內(nèi)。 由于行政協(xié)議是雙方意思表示一致的結(jié)果，因此，當(dāng)既有的如承諾等意思表示內(nèi)容逾越出法定的公共限制邊界，那就會(huì)引出一個(gè)問(wèn)題：究竟應(yīng)基于合同法上“合約性”的規(guī)定承認(rèn)該意思表示結(jié)果的有效性還是基于設(shè)置了法定公共限制邊界的實(shí)定法規(guī)定，確定超出相應(yīng)邊界的意思表示內(nèi)容無(wú)效？ 結(jié)合該判例中“意思表示自由—公共限制邊界”合法性判斷框架的內(nèi)容可見(jiàn)，該判例承認(rèn)的規(guī)范是超出公共限制邊界的行政主體意思表示內(nèi)容不產(chǎn)生法律效力，即合法性的判斷優(yōu)于合約性，因此該判決指出了“不能將信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則置于依法行政之前，無(wú)原則的以犧牲社會(huì)公共利益來(lái)強(qiáng)調(diào)政府對(duì)所作承諾的遵守”的結(jié)論。但是，對(duì)于相應(yīng)的利益損失，本判決指出因合法的承諾的改變而遭受的損失，可以依法獲得補(bǔ)償。這里是否意味著也可作出反向解釋?zhuān)?dāng)違法的承諾被改變（糾正）時(shí)，則并不產(chǎn)生國(guó)家賠償。 在上述兩個(gè)前提之下，可以從該判例的內(nèi)容中歸納出：當(dāng)司法對(duì)行政協(xié)議是否違法進(jìn)行審查時(shí)，其審查的具體對(duì)象為《框架協(xié)議》中行政主體方作出的意思表示行為（如承諾），所適用的合法性判斷框架是“意思表示自由—公共限制邊界”。因此，就該判例的訴訟內(nèi)容而言，行政協(xié)議《框架協(xié)議》之中無(wú)論行政主體作出的給予原告補(bǔ)償?shù)某兄Z內(nèi)容為何（如整體征收），都必須接受《征補(bǔ)條例》的約束。當(dāng)承諾的征收范圍超出法定的征收紅線范圍時(shí)，相應(yīng)部分的承諾因缺乏法律依據(jù)而不產(chǎn)生法律效力，因而對(duì)補(bǔ)償決定不產(chǎn)生拘束。
針對(duì)第Ⅱ-1類(lèi)型的行政爭(zhēng)議，上述部分判例采用的“作為裁量的意思表示”司法審查法解釋框架，是否可以脫離個(gè)案而成為一般性的分析工具，則需要對(duì)同類(lèi)判例進(jìn)行對(duì)比檢證。 本部分選定三個(gè)判例作為檢驗(yàn)對(duì)象：舊法時(shí)代的“鄭義財(cái)案”判決以及適用新法的判例“華隆案”判決和“中孚案”判決，相關(guān)理由見(jiàn)下面討論相應(yīng)判例的部分。需要說(shuō)明的是，判例“超宇公司案”在表述形式上就直接使用了行政法學(xué)的用語(yǔ)，但是，每個(gè)案件的表述形式并非一致。因此，分析其他裁判例中使用的司法判斷方法時(shí)，著眼的是其內(nèi)在的邏輯和框架，而不拘泥于文書(shū)表述的文字形式。 行政訴訟中行政協(xié)議的明文概念雖然出現(xiàn)在新法之中，但在此之前，最高人民法院就嘗試將這類(lèi)行政活動(dòng)納入司法審查范圍。2004年1月14日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，確定了27種行政行為的種類(lèi)，其中有一類(lèi)型為“行政合同”。最高人民法院行政審判庭發(fā)布的案例“行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法履行土地征收補(bǔ)償合同約定的義務(wù)——鄭義財(cái)?shù)?43戶村民訴汕尾市國(guó)土資源局土地行政合同糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“鄭義財(cái)案”），就屬于案由為“行政合同”的判例。該案的“裁判要旨”指出：“人民政府土地行政主管部門(mén)與被征用土地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂的土地征收補(bǔ)償合同是行政合同，由此引起的糾紛屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。行政機(jī)關(guān)未按照合同約定履行義務(wù)的，人民法院可以判決其依法履行。”從該處表述的內(nèi)容來(lái)看，其與新法第11項(xiàng)對(duì)行政協(xié)議制度的要求完全相同。 鄭義財(cái)?shù)却迕瘢ㄔ?、上訴人）所屬村與國(guó)土局（被告、被上訴人）簽訂的《征地協(xié)議書(shū)》確定了有關(guān)土地為特定項(xiàng)目的建設(shè)用地，繼而簽訂《征地補(bǔ)充協(xié)議》以明確約定留成用地指標(biāo)比例和相應(yīng)用地面積以及相關(guān)補(bǔ)償事項(xiàng)。此后，國(guó)土局向村民所屬村發(fā)出《承諾》，就《征地補(bǔ)充協(xié)議》相關(guān)的事項(xiàng)，作出了六點(diǎn)承諾。后因國(guó)土局的承諾內(nèi)容與村民間產(chǎn)生爭(zhēng)議之故，村民提起行政訴訟，請(qǐng)求判令國(guó)土局履行《征地補(bǔ)充協(xié)議》和《承諾》中約定的內(nèi)容。 該案件的行政訴訟的內(nèi)容中，原告多個(gè)請(qǐng)求盡管最終都?xì)w結(jié)到判令被告履行承諾的義務(wù)，但歸納起來(lái)，涉及到以下兩個(gè)提出路徑。第一路徑由兩個(gè)步驟組成。第①步提出的是確認(rèn)行政主體方意思表示的請(qǐng)求。例如對(duì)于“集體所有的青苗、附著物及建筑物等，在現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)核算后根據(jù)時(shí)期情況給予10萬(wàn)元以上的補(bǔ)償”的承諾，究竟是“保證對(duì)村集體的財(cái)產(chǎn)損失補(bǔ)償在10萬(wàn)元以上”還是“另行增加10萬(wàn)元”，原被告間存在爭(zhēng)議；再如“征地補(bǔ)充協(xié)議中的留成用地面積60畝”是否已經(jīng)包括了承諾增加的10畝在內(nèi)。這些爭(zhēng)議涉及的是意思表示是否存在或內(nèi)容是什么的糾紛解決問(wèn)題，本質(zhì)上與民訴無(wú)異，無(wú)關(guān)合法性審查，該歸類(lèi)于第Ⅱ-2類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議。第一步確認(rèn)完成之后才是判斷是否應(yīng)該履行承諾的第②步的爭(zhēng)議，訴訟才進(jìn)入到不履行相應(yīng)義務(wù)（不作為的行政行為）是否違反約定（違法）的司法審查階段。第②步的爭(zhēng)議可歸入第Ⅱ-1類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議，而第①步的糾紛解決在整個(gè)訴訟過(guò)程中只是第②步最終合法性審查的前提。 案件中第二路徑需要司法權(quán)直接判斷不履行是否違約或違法。由于既有宅基地已無(wú)法滿足原告村民所在村的住房需求，故行政主體在2007年根據(jù)《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》作出留用地上安排村民宅基地的承諾。但在2009年省政府頒布《廣東省征收農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)土地留用地掛歷辦法（試行）》，嚴(yán)禁將留用地分配到本村村民。這樣，爭(zhēng)點(diǎn)就集中于2007年的協(xié)議承諾是否合法和是否該履行的問(wèn)題。這樣訴訟的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)就只是履行約定的義務(wù)是否違法，在分類(lèi)上無(wú)疑應(yīng)歸入第Ⅱ-1類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議。 2.爭(zhēng)議的結(jié)構(gòu)：第Ⅱ-1類(lèi)型爭(zhēng)議與司法審查的關(guān)系 上述案件中提到，第一路徑的審理事項(xiàng)中第①步是約定內(nèi)容存在的爭(zhēng)議，即解決第Ⅱ-2類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議。對(duì)此爭(zhēng)議，無(wú)論一審還是二審法院所采取的方式，與民事訴訟中司法權(quán)的運(yùn)行方式并無(wú)差別。例如在通過(guò)事實(shí)推斷等方法確定承諾內(nèi)容的真實(shí)意思（如判斷是否“另行增加10萬(wàn)元”和是否在60畝之中“已經(jīng)包括了承諾增加的10畝在內(nèi)”等）。但是，必須注意到其中的兩點(diǎn)。首先，這些意思表示的內(nèi)容均屬于應(yīng)履行的法定義務(wù)的內(nèi)容。具體而言，該案件中行政主體所應(yīng)履行的是土地征收相關(guān)法律制度上的法定義務(wù)，行政合同的內(nèi)容則是將法定義務(wù)在特定項(xiàng)目之中予以具體化。其中行政主體方的意思表示自由度被限制在土地征收法律制度范圍之內(nèi)，成為履行相應(yīng)土地征收法律制度中法定義務(wù)的行政活動(dòng)。也正因?yàn)樾姓V訟法律制度要求如此，訴訟中解決有關(guān)行政主體真實(shí)意思表示究竟為何的爭(zhēng)議，其相關(guān)事項(xiàng)也是在確定相關(guān)的意思表示自由是在具體的合法前提之下。其次，確定承諾內(nèi)容的真實(shí)意思本身固然可以采用解決糾紛（與民訴相同）的訴訟方式，但是，第Ⅱ-2類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議確定真實(shí)意思的目的，終究在于審查不履行義務(wù)的不作為是否合法，后者還是第Ⅱ-1類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議?？梢?jiàn)這是個(gè)雙階結(jié)構(gòu)的行為。 第二路徑的審理事項(xiàng)涉及到承諾是否違法的問(wèn)題，這直接與行政訴訟的司法審查作用相契合。原被告雙方對(duì)于《承諾》中約定的義務(wù)內(nèi)容本身不存在爭(zhēng)議，需要司法判定的是該約定義務(wù)是否合法以及應(yīng)該履行。具體的爭(zhēng)點(diǎn)集中于，約定的義務(wù)（行政主體在2007年根據(jù)《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》的有關(guān)規(guī)定作出安排村民宅基地的承諾）成立于禁止性規(guī)定（2009年省政府頒布《廣東省征收農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)土地留用地管理辦法（試行）》）發(fā)布之前的，是否受該禁止性規(guī)定的約束。對(duì)此，二審法院認(rèn)為：“由于被上述人作出的該項(xiàng)承諾是在2007年，根據(jù)法不溯及既往的原則，針對(duì)新地村的個(gè)案情況，從維護(hù)政府職能部門(mén)的誠(chéng)信度處罰，被上訴人應(yīng)履行《承諾》的該項(xiàng)義務(wù)?！边@里可以觀察到的是，法院認(rèn)為先行承諾的義務(wù)不受后期禁止性規(guī)定拘束，不履行則構(gòu)成違法，因而應(yīng)該履行。因此，司法審查的對(duì)象為2007年行政合同中的承諾義務(wù)，該項(xiàng)訴訟爭(zhēng)議可以歸入是第Ⅱ-1類(lèi)型之中。 與舊法的形式表現(xiàn)不同，新法自2015年施行起將行政協(xié)議明文導(dǎo)入了行政訴訟法律制度。就最近的判例情況而言，2022—2023年兩年間刊登于《最高人民法院公報(bào)》上的行政法判例中，有兩件涉及到行政協(xié)議。這兩件分別是“濮陽(yáng)市華龍區(qū)華隆天然氣有限公司因濮陽(yáng)華潤(rùn)燃?xì)庥邢薰驹V河南省濮陽(yáng)市城市管理局、河南省濮陽(yáng)市人民政府確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效再審案”（以下簡(jiǎn)稱“華隆案”）和“灌云中孚環(huán)?？萍加邢薰驹V灌云縣人民政府等撤銷(xiāo)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“中孚案”）。如果說(shuō)舊法時(shí)代的“鄭義財(cái)案”判決內(nèi)容意味著舊法時(shí)代司法審查面對(duì)默示“行政合同”采取的判斷方式，那么這兩個(gè)判例的規(guī)范性內(nèi)容表述則代表著相關(guān)法制度的新發(fā)展。 管道煤氣特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議兼具“行政性”和“合同性”，這是判例“華隆案”判決“裁判摘要”所強(qiáng)調(diào)的。該案件中，華隆公司（一審第三人、上訴人、再審申請(qǐng)人）與城管局（被告、上訴人）簽訂了城市管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱《華隆協(xié)議》）。華潤(rùn)公司（原告、上訴人、再審被申請(qǐng)人）認(rèn)為該協(xié)議與此前其和市政府（被告）簽訂的管道煤氣特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱《華潤(rùn)協(xié)議》）中議定的經(jīng)營(yíng)區(qū)域部分重疊，因此請(qǐng)求法院確認(rèn)這份后簽的《華隆協(xié)議》無(wú)效。一審判定《華隆協(xié)議》中相應(yīng)條款違法；二審確認(rèn)該協(xié)議無(wú)效。最高人民法院經(jīng)再審認(rèn)為，《華潤(rùn)協(xié)議》的“約定并沒(méi)有明確的地理四至”，因此該協(xié)議雖簽訂的時(shí)間早于《華隆協(xié)議》，但因“不能證明被訴協(xié)議與該經(jīng)營(yíng)區(qū)域部分重疊，也不能證明華潤(rùn)公司的合法權(quán)益受到侵害”，因此認(rèn)為華潤(rùn)公司的主張不能成立而駁回其訴訟請(qǐng)求。 “中孚案”涉及到的同樣是公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)行政行為方面的爭(zhēng)議。 2011年縣政府（被告、被上訴人）與中孚公司（原告、上訴人）簽訂城市生活垃圾處理工程項(xiàng)目合作建設(shè)經(jīng)營(yíng)協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱《中孚協(xié)議》），授予該公司特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。2015年，該縣政府與光大公司（被告、被上訴人）簽訂生活垃圾焚燒熱電聯(lián)供廠BOO項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱《光大協(xié)議》），授予該公司垃圾焚燒發(fā)電特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。2018年中孚公司知悉兩份協(xié)議項(xiàng)目在生活垃圾的收運(yùn)和處理范圍存在重合，認(rèn)為縣政府違反《中孚協(xié)議》，請(qǐng)求法院確認(rèn)縣政府授予光大公司特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為違法并予以撤銷(xiāo)。 （3）判例中問(wèn)題表現(xiàn)的共同點(diǎn) 上述兩個(gè)都涉及到第11項(xiàng)行政協(xié)議。進(jìn)一步討論案件中“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”在訴訟中的問(wèn)題時(shí)，可以觀察到，訴訟請(qǐng)求與司法審查的對(duì)象之間，存在如下關(guān)系。其一，被訴行政協(xié)議與授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)行為的關(guān)系。兩個(gè)案件中的具體訴訟請(qǐng)求不同：“華隆案”中原告訴請(qǐng)的是確認(rèn)被訴行政協(xié)議無(wú)效，“中孚案”的原告（上訴人）直接請(qǐng)求的是撤銷(xiāo)縣政府授予光大公司特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為，而非行政協(xié)議。但是，兩份行政協(xié)議都是作為記載著“授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的”行政行為的證據(jù)材料，自身并沒(méi)有成為直接的訴訟標(biāo)的。從兩者間的關(guān)系看，由于該授權(quán)行政行為內(nèi)容記載于行政協(xié)議之中，構(gòu)成該行政協(xié)議的一部分，因此，該授權(quán)行政行為是否合法，將影響行政協(xié)議的效力。這意味著，對(duì)協(xié)議中一部分與行政權(quán)相關(guān)內(nèi)容的審查，涉及到該行政協(xié)議整體的效力。 其次，訴訟請(qǐng)求中的無(wú)效確認(rèn)或撤銷(xiāo)與協(xié)議履行。與上述訴請(qǐng)相關(guān)的是，被訴的均為第三人與被告行政主體之間的行政協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱“第三人協(xié)議”）。因第三人協(xié)議侵害了自身與被告行政主體方之間的行政協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱“自身協(xié)議”）中自身的權(quán)益（如地理位置或內(nèi)容“重合”）才提起訴訟。由于訴訟的目的在于排除這種侵害，從而使自身協(xié)議能夠履行，所以，訴請(qǐng)審查的行政行為，實(shí)質(zhì)上是“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行”屬于自身協(xié)議的“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”。 2.爭(zhēng)議的結(jié)構(gòu)：爭(zhēng)議類(lèi)型與司法審查的關(guān)系 （1）爭(zhēng)議類(lèi)型：第Ⅱ-1類(lèi)型 上一部分歸納了這兩個(gè)判例中兩對(duì)關(guān)系的共同點(diǎn)，從中可以看出，由于爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)指向自身協(xié)議能夠依照約定履行，因此，判例中的行政協(xié)議訴訟爭(zhēng)議，應(yīng)歸于第Ⅱ類(lèi)之中。進(jìn)一步而言，由于爭(zhēng)議內(nèi)容不涉及到行政協(xié)議中意思表示是否存在或真實(shí)，因此，這兩個(gè)判例可以歸入第Ⅱ-1類(lèi)型的行政協(xié)議爭(zhēng)議類(lèi)型。在這兩個(gè)判例中，司法審查涉及到的只是妨礙自身協(xié)議履行的原因—第三人協(xié)議的效力問(wèn)題。這樣，關(guān)注重點(diǎn)就集中于第三人協(xié)議中的哪部分（或所有部分）意思表示基于什么理由要接受司法審查。 從這幾個(gè)判例中可以看到，法院始終將行政協(xié)議中的一部分從整體中區(qū)分出來(lái)，把該特定部分作為集中審查的對(duì)象，以確定其是否合法。 在“華隆案”中，司法審查針對(duì)的是作為第三人協(xié)議的《華隆協(xié)議》中有關(guān)“特許經(jīng)營(yíng)權(quán)”的事項(xiàng)，如經(jīng)營(yíng)范圍等。特許經(jīng)營(yíng)權(quán)本身是屬于政府在運(yùn)營(yíng)市政公用事業(yè)中承擔(dān)的職責(zé)，是給付行政中重要的部分。該判決指出，涉訴的行政協(xié)議是“根據(jù)《建設(shè)部關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程的意見(jiàn)〉的通知》中'城市市政公用行業(yè)主管部門(mén)代表城市政府與被授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同’的規(guī)定”而簽訂的，這意味著私人方通過(guò)行政協(xié)議獲得了行政主體授予的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。這意味著原本行政主體承擔(dān)著經(jīng)營(yíng)市政公用產(chǎn)品或服務(wù)的行政活動(dòng)，經(jīng)與私人締結(jié)授予行政協(xié)議，從而由私人替代行政主體從事同樣的行政任務(wù)。行政訴訟中接受司法審查的，正是行政主體方有關(guān)授權(quán)這部分內(nèi)容的意思表示。 在“中孚案”中，行政協(xié)議與司法審查之間也表現(xiàn)出與“華隆案”同樣的結(jié)構(gòu)關(guān)系?！爸墟诎浮睂彶榈氖马?xiàng)，集中于第三人協(xié)議關(guān)聯(lián)的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)方面。該案的二審判決指出，行政協(xié)議中的“行政性”的特征，決定了行政主體方締約行為具有履行公共職能屬性，因此應(yīng)遵守依法行政為基本原則。該判決接著指出，這里的依法行政表現(xiàn)在締結(jié)行政協(xié)議前應(yīng)當(dāng)履行“先契約義務(wù)”。所謂的先契約義務(wù)是指在行政協(xié)議締結(jié)之前，行政主體“應(yīng)依法行行使行政協(xié)議締約人的選擇、協(xié)議的內(nèi)容等符合為保障和實(shí)現(xiàn)公共利益而制定的相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定”。具體而言，法院認(rèn)為，這項(xiàng)義務(wù)產(chǎn)生于實(shí)定法《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第3條，屬于“法律規(guī)范的強(qiáng)制要求”，因此該“先契約義務(wù)”“并不受行政協(xié)議是否成立或生效的任何影響，行政機(jī)關(guān)也不得因非法定因素而排除或放棄履行”。由此可見(jiàn)，這項(xiàng)“先契約義務(wù)”是獨(dú)立于行政協(xié)議之外的行政活動(dòng)承擔(dān)的責(zé)任。但同時(shí)，在行政主體與經(jīng)“先契約義務(wù)”選定的私人意思表示一致之時(shí)，這項(xiàng)已經(jīng)完成的義務(wù)也因此而進(jìn)入到行政協(xié)議之中，構(gòu)成行政協(xié)議內(nèi)容的一部分。而司法審查針對(duì)的正是這項(xiàng)行政活動(dòng)，被訴行政協(xié)議因未有證據(jù)證明履行了該項(xiàng)義務(wù)而無(wú)效。 “華隆案”和“中孚案”這兩個(gè)判例共性在于，司法權(quán)在涉及第11項(xiàng)行政協(xié)議的訴訟中，審查對(duì)象當(dāng)然是行政協(xié)議，但又不是行政協(xié)議整體內(nèi)容，而是行政協(xié)議中居于行政主體方所作的意思表示部分。在實(shí)定法上，這個(gè)部分內(nèi)容有時(shí)屬于獨(dú)立于行政協(xié)議之外的行政主體的行為，這也是強(qiáng)化其須通過(guò)司法審查判斷合法性的根據(jù)。近期的判例也有這方面的反映。如“余姚市甬興氣體分濾廠與余姚市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局燃?xì)饨?jīng)營(yíng)許可糾紛案”中，法院審查的被訴行政行為是針對(duì)原告核發(fā)瓶裝煤氣經(jīng)營(yíng)許可證的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)作出的是單方行政行為——《不予行政許可決定書(shū)》。案中的行政行為與上述兩項(xiàng)判例中構(gòu)成行政協(xié)議一部分的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)內(nèi)容在屬性和作用上基本相同，由此也說(shuō)明，在行政協(xié)議中，司法審查針對(duì)的只是其內(nèi)容中有關(guān)行政活動(dòng)合法性部分。
五、司法審查范圍與行政統(tǒng)合解釋框架中的合同性 行政協(xié)議首先是協(xié)議，即合同或契約，其最基本的特征為平等締約雙方主體意思表示一致。因此，在討論行政協(xié)議各方面的事項(xiàng)時(shí)，合同自由是學(xué)理和制度性前提。在以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的法律制度中，合同自由作為一項(xiàng)法律原則，表現(xiàn)為當(dāng)事人有締約自主決定權(quán)；對(duì)于已經(jīng)締結(jié)的合同，無(wú)論是合同的內(nèi)容還是合同的執(zhí)行，都不受來(lái)自于合同關(guān)系之外的任何人的干涉和制約。因此，不受強(qiáng)制或者干涉是合同自由的基本要義?！睹穹ǖ洹返?條體現(xiàn)了該項(xiàng)原則。作為一項(xiàng)法律原則，合同自由不僅作用于民法領(lǐng)域，也具有保障憲法上基本權(quán)利的作用。 盡管合同自由居于基礎(chǔ)原則地位，但其內(nèi)容在現(xiàn)代社會(huì)不斷變遷。從古典合同法至現(xiàn)代合同法的發(fā)展過(guò)程也是合同自由受到限制的過(guò)程，其中除了民法和商法自身內(nèi)在的變革壓力之外，與公法乃至行政法有關(guān)的變化，尤其是行政權(quán)行使進(jìn)入合同，對(duì)合同自由的影響不容忽視。第11項(xiàng)行政協(xié)議之所以被列入司法審查的范圍，正是反映了行政主體作為合同的主體時(shí)，在合同形成過(guò)程所享有的合同自由，即意思表示自由需要受到法規(guī)范的限制。由此，在第11項(xiàng)的協(xié)議中，行政主體方所享有的意思表示自由與對(duì)此自由的法規(guī)范限制則統(tǒng)合在行政主體的行為之中。 第11項(xiàng)行政協(xié)議是須受司法審查的合同，那么，協(xié)議中須由司法作出合法性判斷的行政部分，究竟以怎樣的方式存在其中？這是接下來(lái)需要討論的問(wèn)題。 在第11項(xiàng)中，法律明文列舉出的行政協(xié)議（有名協(xié)議）是“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”兩個(gè)類(lèi)型。但是，其后的“等”字意味著這兩項(xiàng)屬于不完全列舉，需要從列舉的有名協(xié)議所具的共性中推導(dǎo)出可適用于其他合同的共性事項(xiàng)。盡管最高人民法院“法釋〔2019〕17號(hào)”第2條將“礦業(yè)權(quán)等國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議”“政府投資的保障性住房的租賃、買(mǎi)賣(mài)等協(xié)議”和符合該司法解釋文件第1條“規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議”也列入了明示事項(xiàng)之中，但這種從實(shí)體法定義角度擴(kuò)展外延的定義方式無(wú)法直接明確相應(yīng)協(xié)議為何須適用于司法審查程序，故還需回到法律本身規(guī)定的有名協(xié)議去尋找共性之處。上文第二、三部分分析的判例，正好屬于相應(yīng)類(lèi)型的有名協(xié)議。 土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議（征補(bǔ)協(xié)議）的客體是特定的農(nóng)民集體所有的土地或國(guó)有土地上的房屋，協(xié)議涉及到的內(nèi)容是這些特定的土地或房屋與相對(duì)應(yīng)的金額或?qū)嵨镏g的交換，以及交換的方式、期限等一系列事項(xiàng)。所謂土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議就是雙方當(dāng)事人就這些內(nèi)容事項(xiàng)達(dá)成意思表示一致的法律行為。如該類(lèi)協(xié)議的構(gòu)成內(nèi)容僅此為止，那么其與作為經(jīng)典合同類(lèi)型的買(mǎi)賣(mài)合同在形式上并無(wú)二致。但是，由于征補(bǔ)協(xié)議的前提是行政權(quán)對(duì)土地或房屋的強(qiáng)制取得，因此在協(xié)議之前由行政主體單方設(shè)置了適用于協(xié)議的前提條件，如征收決定、征收方案、公告等。簡(jiǎn)言之，這些強(qiáng)制性前提條件，是行政主體針對(duì)具體的征收事項(xiàng)，將征收法規(guī)范的相應(yīng)條款對(duì)應(yīng)具體征收事項(xiàng)的具體化內(nèi)容，因此，在締結(jié)征補(bǔ)協(xié)議的過(guò)程中，行政主體方尋求與被征收人可以達(dá)成締約法律效果的意思表示（要約或承諾），在法律上必然受制于這些強(qiáng)制性前提條件，或者說(shuō)其享有的合同自由只存在于相應(yīng)的強(qiáng)制性前提條件之內(nèi)。與此相對(duì)的被征收主體方的意思表示，盡管并不受制于這些前提條件，但能夠被行政主體方接受的范圍也只能在該限制范圍之內(nèi)?？梢?jiàn)征補(bǔ)協(xié)議自身就是在法定強(qiáng)制的范圍之內(nèi)表現(xiàn)意思自由的一種制度類(lèi)型。其中行政主體方欲以達(dá)成征收目的的各種意思表示，均只能在此前提條件的范圍之內(nèi)，這與行為效果裁量中行政主體的在法定框架之中對(duì)行為效果的選擇具有同構(gòu)性。 （2）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議 政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的出現(xiàn)，則是運(yùn)用合同方式替代行政主體的單方行為行為以實(shí)現(xiàn)行政目的的制度。從合同的發(fā)展歷史來(lái)看，這類(lèi)合同已經(jīng)與經(jīng)典的買(mǎi)賣(mài)合同具有了本質(zhì)性的不同，其不是如經(jīng)典合同那樣建立在合同主體之間單項(xiàng)交易的基礎(chǔ)之上，而是以政府提供公共服務(wù)為約定內(nèi)容。從本文第三部分中判例涉及到的內(nèi)容看，無(wú)論是“華隆案”還是“中孚案”，這類(lèi)行政協(xié)議將原本屬于政府履行公共服務(wù)的責(zé)任授權(quán)市場(chǎng)主體承擔(dān)，是行政主體方以法規(guī)范為根據(jù)，通過(guò)授權(quán)內(nèi)容的意思表示，將原本屬于行政主體自身的公共服務(wù)等責(zé)任轉(zhuǎn)移至社會(huì)私主體。就一般意義而言，這類(lèi)合同的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法與民法發(fā)展的共同成果，將“過(guò)去以來(lái)一直由公權(quán)力主體來(lái)提供的公共服務(wù)開(kāi)始轉(zhuǎn)換成有私權(quán)契約關(guān)系來(lái)提供”。 政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議以合同的方式替代了原本由行政主體單方作出的提供公共服務(wù)以及與此相關(guān)的行政活動(dòng)，而這些公共服務(wù)或相關(guān)的行政活動(dòng)，在廣義的行政許可范圍內(nèi)，屬于行政特許行為。上部分討論的“華隆案”和“中孚案”判例中，城市管道燃?xì)馓峁┖屠贌幚砭鶎儆谶@類(lèi)行政行為。 正是因?yàn)樘卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議替代了行政特許行為，因此原本行政權(quán)的單方屬性在授權(quán)的范圍之內(nèi)也就轉(zhuǎn)化為行政協(xié)議在公益上的獨(dú)占性或排他性。這里，當(dāng)兩個(gè)同樣類(lèi)型的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議之間產(chǎn)生沖突或存在對(duì)抗關(guān)系時(shí)，由于公益的獨(dú)占性而產(chǎn)生的先到先得規(guī)則的作用，先在的行政協(xié)議的內(nèi)容，即該協(xié)議依法形成的內(nèi)容成為排除后入者的規(guī)范，或者說(shuō)保障特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的法規(guī)范制度，經(jīng)先在的行政協(xié)議內(nèi)容具體化之后，在特定適用范圍之內(nèi)構(gòu)成了限制后入的行政協(xié)議的公共限制。后入的行政協(xié)議形成過(guò)程中，行政主體方的意思表示的自由度必須以先在協(xié)議內(nèi)容中的公共限制為法規(guī)范邊界。（二）行政統(tǒng)合解釋框架：意思表示自由與裁量的轉(zhuǎn)換 上面部分對(duì)有名協(xié)議內(nèi)部結(jié)構(gòu)的分析，并不是回到實(shí)體法角度去觀察，而是想強(qiáng)調(diào)這兩種行政協(xié)議的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與判例“超宇公司案”中的解釋框架之間的適合程度，以及需要關(guān)注到整體的行政協(xié)議中，受到司法審查的只是其中行政活動(dòng)的部分。 我國(guó)的司法權(quán)對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查時(shí)，其范圍和內(nèi)容均受限于《行政訴訟法》制度的規(guī)范。從訴訟程序法而非實(shí)體法的角度來(lái)看，第11項(xiàng)行政協(xié)議概念也應(yīng)在此法規(guī)范的框架內(nèi)進(jìn)行解釋。 由于《行政訴訟法》的本質(zhì)屬性是通過(guò)司法審查判斷行政行為是否合法，因此從解釋論的角度看，無(wú)論舊法和新法中的法律概念“具體行政行為”和“行政行為”內(nèi)容是否兼容單方性和雙方性，接受司法審查的范圍只是其中的行政活動(dòng)部分。 由于單方行政行為中的意思表示均由行政主體作出，并不涉及到行政相對(duì)人以及其他第三人的意思表示，因此司法審查涉及到的自然是行政行為的內(nèi)容整體。但與此不同的是，在采用合同行為形式的行政活動(dòng)中，法律效力的產(chǎn)生（成立和生效）須由合同雙方主體意思表示達(dá)成一致。因此，如果相應(yīng)的合同進(jìn)入“受案范圍”接受司法審查時(shí)，同樣也是其中的行政活動(dòng)是否合法接受判斷。由于合同中只有行政方的意思表示具有行政活動(dòng)的屬性，司法審查也相應(yīng)地以此意思表示的內(nèi)容為邊界設(shè)定審查范圍。 受制于這樣的制度性前提，接受司法審查的是協(xié)議中已經(jīng)固定了的行政主體方所作要約或承諾的行為，而非行政協(xié)議整體。由于司法所審查的是行政行為是否合法，行政協(xié)議中的行政主體方的意思表示也須轉(zhuǎn)換為行政裁量中行為效果的表現(xiàn)形式，由此統(tǒng)合在行政行為的框架之中，合法性審查的判斷框架“意思表示自由—公共限制”也可轉(zhuǎn)化為對(duì)行政裁量（尤其是效果裁量）中行政行為的自由度與相應(yīng)邊界范圍、目的等方面的限制之間關(guān)系的判斷。當(dāng)然，與單方性的行政行為相區(qū)別的是，受到司法審查的只是作為行政行為的協(xié)議中的一個(gè)部分（要約或承諾），其本身并不因此構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律行為。通過(guò)對(duì)該部分行政活動(dòng)內(nèi)容是否合法的判斷，最終裁判行政協(xié)議的效力。 因此，在認(rèn)識(shí)行政協(xié)議中行政性與合同性的關(guān)系這個(gè)問(wèn)題時(shí)，需要在我國(guó)行政訴訟法的行政行為合法性審查的司法框架中，針對(duì)處于第Ⅱ-1類(lèi)型爭(zhēng)議中的第11項(xiàng)行政協(xié)議，將合同性內(nèi)容統(tǒng)合至行政的解釋框架之內(nèi)，即將意思表示自由轉(zhuǎn)換為行政裁量中的行為效果選擇行為，以適合司法審查的要件要求?？偠灾姓f(xié)議的合同性須置于行政性之內(nèi)，才能適合司法審查。 2.行政訴訟法上的“協(xié)議”定義角度：須受司法審查的合同 上述的論證結(jié)果還引出的一個(gè)問(wèn)題是：從行政訴訟法（而非實(shí)體法）的角度，該如何定義行政協(xié)議？ 從行政統(tǒng)合解釋框架的視角看，第11項(xiàng)的行政協(xié)議應(yīng)該是先對(duì)行政主體方的意思表示進(jìn)行司法審查判斷是否合法后，才能裁判是否應(yīng)該消滅效力的合同。從便于討論的角度可概括為：須受司法審查的合同才是（第11項(xiàng)的）行政協(xié)議。 從行政訴訟法本質(zhì)屬性對(duì)行政協(xié)議的定義，可進(jìn)一步延伸出以下兩點(diǎn)內(nèi)容。 首先，并非權(quán)利義務(wù)涉及行政的都屬于行政協(xié)議。須受司法審查的合同才是行政協(xié)議這一定義角度，與從實(shí)體法上或者從學(xué)理建構(gòu)方面對(duì)行政協(xié)議的定義角度存在著不同之處。在具有行政內(nèi)容的合同中存在著無(wú)須接受司法審查的合同，諸如水電煤等公用事業(yè)協(xié)議，是私人主體接受行政主體的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)授權(quán)之后，再以民事主體的地位與市民締結(jié)的提供公共服務(wù)的合同，屬于替代政府提供服務(wù)的方式。這種具有行政屬性的協(xié)議盡管不屬于市場(chǎng)交易性的合同，但發(fā)生相應(yīng)爭(zhēng)議時(shí)因無(wú)需判斷其中的行政活動(dòng)合法性而通常適用民事訴訟制度，因而不歸入第11項(xiàng)的行政協(xié)議范圍中。同樣無(wú)法簡(jiǎn)單歸入的事例如，新法頒布之后最高人民法院發(fā)布的司法解釋文件“法釋〔2015〕9號(hào)”第11條表述行政協(xié)議為“行政機(jī)關(guān)......訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”，但從實(shí)體的角度仍然無(wú)法明確“行政法上的權(quán)利義務(wù)”的內(nèi)涵外延，圍繞最高人民法院發(fā)布的“永佳紙業(yè)案”中此概念的爭(zhēng)議，正說(shuō)明了這一識(shí)別進(jìn)路的困難所在。 其次，嚴(yán)格意義上（狹義）的行政協(xié)議，是第Ⅱ-1類(lèi)型爭(zhēng)議中的行政協(xié)議。從本文第二部分討論的第11項(xiàng)行政協(xié)議的爭(zhēng)議類(lèi)型來(lái)看，真正需要接受司法審查的具有合同性內(nèi)容即涉及到意思表示的，是第Ⅱ-1類(lèi)型爭(zhēng)議中的行政協(xié)議。司法權(quán)通過(guò)這一類(lèi)型的爭(zhēng)議，塑造了不同于實(shí)體法上的行政協(xié)議或行政合同的認(rèn)識(shí)角度。 因此，從訴訟法的角度，可以將第11項(xiàng)的行政協(xié)議爭(zhēng)議，限縮至第Ⅱ-1這一類(lèi)型之內(nèi)理解。這類(lèi)行政協(xié)議構(gòu)成嚴(yán)格意義上或狹義的行政協(xié)議概念。該項(xiàng)中與此狹義的行政協(xié)議不同的其他爭(zhēng)議類(lèi)型中，司法審查并不觸及到協(xié)議中的意思表示部分。第Ⅰ類(lèi)型爭(zhēng)議中，協(xié)議只是行政行為的對(duì)象，被訴的是外在于行政協(xié)議的行政行為，因此此類(lèi)爭(zhēng)議解決與合同性無(wú)關(guān)；第Ⅱ-2類(lèi)型爭(zhēng)議盡管涉及到行政協(xié)議主體間意思表示爭(zhēng)議，但這類(lèi)爭(zhēng)議與民事訴訟中的糾紛解決（非合法性審查）在屬性上并無(wú)二致，只有合同性而無(wú)關(guān)行政性，且基本上處于（實(shí)際）請(qǐng)求協(xié)議履行之訴中前段的糾紛事實(shí)確認(rèn)階段。
本文上面部分從行政訴訟法之解釋的角度，對(duì)第11項(xiàng)行政協(xié)議中行政性與合同性之間的關(guān)系進(jìn)行分析，通過(guò)整理判例“超宇公司案”提出的裁量的判斷方式，提出了將合同性統(tǒng)合至行政性之中予以司法審查的解釋路徑。這樣的法解釋框架可以保持司法的合法性審查在現(xiàn)有實(shí)定法框架之內(nèi)邏輯的一致性，但同時(shí)也會(huì)因此限制行政合同的其他爭(zhēng)議進(jìn)入行政訴訟之中。畢竟，合法性審查不能涵蓋處理合法性審查之外的其他問(wèn)題，而其他訴訟程序制度又無(wú)法有效解決整理的各種問(wèn)題。因此，本文的分析結(jié)論只能說(shuō)是不同于既有角度研究行政協(xié)議的出發(fā)點(diǎn)，法解釋框架本身以及由此而展開(kāi)的具體空間應(yīng)該非常寬廣。 與此同時(shí)，實(shí)體層面的學(xué)理建構(gòu)探索以及立法論層面的討論已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)姆e累，從制度建設(shè)的角度觀察，能夠解決行政爭(zhēng)議的訴訟制度并非只有我們目前實(shí)定行政訴訟法上的種類(lèi)——（廣義的）撤銷(xiāo)訴訟。從立法例來(lái)看，諸如日本行政訴訟法上的實(shí)質(zhì)性當(dāng)事人訴訟和爭(zhēng)點(diǎn)訴訟就值得納入我國(guó)行政協(xié)議學(xué)理研究的視野。
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