“公開盜竊”有關(guān)問題梳理

編者按：

“公開盜竊”概念的提出，至今已經(jīng)有十余年了。對(duì)于行為人公開以較為和平的方式拿走被害人的財(cái)物的行為，我國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)，一直都認(rèn)為是搶奪罪。但近來也有學(xué)者提出，這種行為構(gòu)成盜竊罪，并創(chuàng)設(shè)了“公開盜竊”一詞。司法實(shí)務(wù)中，公然、當(dāng)面拿走他人財(cái)物的案件很常見，究竟應(yīng)該如何處理這一問題，我們不妨看看理論與案例的做法。力爭(zhēng)對(duì)這一問題有一較為全面的認(rèn)識(shí)，全面了解理論與實(shí)務(wù)。

一、刑法理論上如何看待“公開盜竊”

    就目前發(fā)表在核心刊物的論文，專門討論這一問題的，目前僅能查找到十一篇論文。都是較為有影響的學(xué)者，分析得較為透徹。應(yīng)當(dāng)說，贊同該類行為以盜竊罪論處的僅有一篇，絕大多數(shù)文章還是贊同通說觀點(diǎn)，對(duì)該類行為以搶奪罪論處。因篇幅有限，將文章的摘要附上。

1、中國(guó)人民大學(xué)教授，劉明祥：《也談盜竊與搶奪的區(qū)分》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第5期。

摘要：按我國(guó)傳統(tǒng)的通說，盜竊與搶奪的區(qū)別在于是秘密竊取還是公然(或公開)奪取他人財(cái)物，這是由'盜竊'和'搶奪'的字面含義得出的當(dāng)然結(jié)論，具有科學(xué)合理性。不從字面含義理解'盜竊'與'搶奪'的'新說'，認(rèn)為盜竊與搶奪的區(qū)別在于對(duì)象是否屬于他人緊密占有的財(cái)物，行為是否構(gòu)成對(duì)物暴力。這種主張不僅無法合理說明，為何不能采取通說卻要采用這樣的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分盜竊與搶奪，而且增添了區(qū)分的難度，在司法實(shí)踐中難以掌握?qǐng)?zhí)行。

2、清華大學(xué)教授，張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，《法學(xué)家》2006年第2期。

摘要：從“秘密與公開”角度區(qū)分盜竊與搶奪的觀點(diǎn)與做法存在諸多缺陷；盜竊是以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為；盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性；以對(duì)物暴力的方式強(qiáng)奪他人緊密占有的財(cái)物，具有致人傷亡可能性的行為，才構(gòu)成搶奪罪；盜竊與搶奪的區(qū)別在于：對(duì)象是否屬于他人緊密占有的財(cái)物，行為是否構(gòu)成對(duì)物暴力。

3、武漢大學(xué)教授，何榮功：《也論盜竊與搶奪的界限——兼與張明楷教授商榷》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。

摘要：張明楷教授提出盜竊不限于秘密竊取，使用平和手段公然轉(zhuǎn)移占有他人財(cái)物的，也是盜竊，該觀點(diǎn)是以“搶奪是具有人身傷亡可能性的行為”為邏輯前提的，但該邏輯前提不符合我國(guó)刑法對(duì)搶奪罪的規(guī)定。最近，張明楷教授在堅(jiān)持盜竊不限于秘密竊取的前提下，又提出盜竊罪也可以暴力手段實(shí)施，該觀點(diǎn)更是導(dǎo)致了盜竊罪與搶奪罪區(qū)分上的難題。其實(shí)，竊取也不排除可以對(duì)被害人人身或財(cái)物使用一定程度（輕微）暴力方式實(shí)施，這樣，客觀上行為人是否使用暴力便有可能成為盜竊罪與搶奪罪的共同點(diǎn)，依客觀方面自然無法合理區(qū)分二者。傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（行為人是否實(shí)施了秘密竊取財(cái)物的行為）是妥當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持。依行為人主觀方面區(qū)分兩罪并不屬于主觀主義刑法觀。

4、中國(guó)政法大學(xué)教授，阮齊林：《論盜竊與搶奪界分的實(shí)益、傾向和標(biāo)準(zhǔn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期。

摘要：對(duì)于盜竊與搶奪的界分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)益，著眼于法律合理適用，梳理并約定一個(gè)統(tǒng)一的、不因場(chǎng)合、實(shí)益而異的標(biāo)準(zhǔn)和法律適用規(guī)則。本文傾向是:縮小搶奪擴(kuò)大盜竊的認(rèn)定，化解立法中實(shí)益'倒掛'產(chǎn)生的難題。結(jié)論是:強(qiáng)行力取他人密切持有物的(尚未達(dá)到搶劫暴力程度)，是搶奪。違背他人意志非法取得他人占有物(尚未達(dá)到強(qiáng)力奪取即搶奪程度)的，是盜竊。行為構(gòu)成搶奪同時(shí)競(jìng)合盜竊，擇一重適用法律。

5、江西財(cái)經(jīng)大學(xué)教授，徐光華：《公開盜竊說質(zhì)疑》，《法商研究》2015年第3期。

摘要：近年來，有不少學(xué)者主張公開以平和方式取走他人財(cái)物的行為成立盜竊罪。持“公開盜竊說”者提出的區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的新標(biāo)準(zhǔn)及主要理由都值得商榷。從比較法的角度看，凡是沒有規(guī)定搶奪罪的國(guó)家的刑法，為了不至于形成處罰漏洞一般都承認(rèn)盜竊可以采用公開的方式進(jìn)行；而規(guī)定了搶奪罪的國(guó)家的刑法一般都規(guī)定盜竊罪只能是秘密竊取。從刑法解釋學(xué)以及我國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)看，在我國(guó)秘密性仍應(yīng)是盜竊罪的基本特征。貿(mào)然改變我國(guó)現(xiàn)行的關(guān)于盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)極大地沖擊一般民眾以及司法人員的傳統(tǒng)法律觀念，并且會(huì)降低公眾對(duì)刑法的認(rèn)同感。

6、西南科技大學(xué)教授，何顯兵：《再論盜竊與搶奪的界限——對(duì)公然盜竊論的質(zhì)疑》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第5期。

摘要：盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分，有舊界分說與新界分說之爭(zhēng)。新界分說對(duì)舊界分說的批判有其合理性，但將搶奪罪界定為以對(duì)物暴力的手段奪取被害人緊密持有財(cái)物的觀點(diǎn)，脫離了中國(guó)刑事立法的語境，忽略了盜竊罪與搶奪罪事實(shí)上罪質(zhì)相當(dāng)、不具有階梯性的特點(diǎn)。維持刑法解釋傳統(tǒng)的延續(xù)性，應(yīng)堅(jiān)持舊界分說，但在主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際不一致時(shí)，應(yīng)按照抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理。不論是緊密占有還是松懈占有，公然非法取得他人財(cái)物的，均應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。盜竊既遂后被發(fā)現(xiàn)進(jìn)而追趕的，不屬于公然盜竊行為；盜竊行為實(shí)施過程中轉(zhuǎn)化為搶奪的，按犯意轉(zhuǎn)化的原則處理。

7、重慶大學(xué)博士，高國(guó)其：《公開盜竊理論構(gòu)建的認(rèn)識(shí)論與方法論質(zhì)評(píng)》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期。

摘要：公開盜竊學(xué)說在理論前提的認(rèn)識(shí)上，置盜竊的秘密性于無關(guān)緊要的地位，這種學(xué)說以現(xiàn)實(shí)存在公開盜竊作為立論依據(jù)采取循環(huán)思維想當(dāng)然地借鑒國(guó)外刑法學(xué)說，主觀地解讀處罰上的空隙，因而該學(xué)說在理論構(gòu)建的必要性上存在認(rèn)識(shí)論上的偏差。同時(shí)，公開盜竊說在理論證成上不恰當(dāng)?shù)厥褂昧宋睦斫忉?、歷史解釋和比較解釋的方法，在確立盜竊罪的邊界以及建立盜竊罪和搶奪罪等其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上均不完滿，由此，公開盜竊理論在構(gòu)建方法上也存在合理性和可行性的問題。在盜竊罪學(xué)說上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理論辨正，維護(hù)盜竊罪秘密竊取的罪質(zhì)內(nèi)涵。

8.暨南大學(xué)教授，賈學(xué)勝：《“公開盜竊”否定論》，《刑法論叢》2014年第4卷。

摘要：'盜竊'一詞的客觀含義不包括'公開盜竊'，比較法上的資料和我國(guó)刑法關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的立法例，都難以支持'公開盜竊論'的觀點(diǎn)。應(yīng)該摒棄傳統(tǒng)理論以'自認(rèn)為秘密'來認(rèn)定'秘密竊取'的做法。在認(rèn)定'秘密竊取'的標(biāo)準(zhǔn)回歸客觀主義后，主觀上欲秘密竊取客觀上卻公開取得財(cái)物以及主觀內(nèi)容難以確定時(shí)如何定罪等疑難問題都可以得到合理的解決。否定'公開盜竊論'不會(huì)造成部分公開以平和方式取財(cái)行為的定罪困難。以'秘密盜竊論'為基礎(chǔ)，可以合理界分盜竊罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系。

9.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授，夏勇：《論盜竊罪成立之秘密性要素》，《法治研究》2018年第1期。

摘要：秘密性是否構(gòu)成盜竊罪的成立要素？如何理解秘密性的含義？至今存在對(duì)立和分歧，影響著司法定罪的操作。盜竊罪成立的要素絕不單純是該罪罪體的自我稟賦，其實(shí)更是由侵犯財(cái)產(chǎn)類罪之下眾罪名的安排格局所決定的。取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的不同結(jié)構(gòu)，決定盜竊罪的成立是否要求具有秘密性。盜竊罪之秘密性的含義取決于它在犯罪要素體系中的地位。

10.武漢大學(xué)教授，林亞剛：《搶劫罪暴力的再考察——以司法適用為視角》，《中國(guó)刑事法雜志》2013年第1期。

   此說在對(duì)通說進(jìn)行了大量批判后提出的新的劃分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上將盜竊與搶奪的關(guān)系弄得更加撲朔迷離，實(shí)踐中一旦按此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作，盜竊和搶奪幾乎沒有辦法區(qū)分。新界分說批判通說過分依賴主觀要素區(qū)分盜竊與搶奪，僅僅因?yàn)閷?duì)主觀要素不容易查得清楚，兩罪界限可能因此變得模糊。但卻依賴一種可能性來區(qū)分盜竊與搶奪，這種可能性不僅可能使兩罪界限模糊，甚至可能使兩罪的界限消亡。

11. 黑龍江大學(xué)教授，董玉庭：《盜竊與搶奪的新界分說質(zhì)疑》，《人民檢察》2010年第15期。

盜竊罪和搶奪罪是司法實(shí)踐中常見的罪名，理論界通說認(rèn)為盜竊罪的行為類型是秘密竊取財(cái)物行為，搶奪罪的行為類型是公然奪取財(cái)物行為。但在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界也有觀點(diǎn)對(duì)傳統(tǒng)通說提出質(zhì)疑，并對(duì)盜竊行為和搶奪行為的規(guī)范范圍進(jìn)行了重新界分。筆者通過對(duì)界分說的批判，認(rèn)為盜竊罪和搶奪罪界限之通說完全合理，是目前立法格局下的恰當(dāng)詮釋，應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持。

二、審判實(shí)務(wù)如何看待“公開盜竊”

審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于該類行為如何認(rèn)定。搜集了最高人民法院指導(dǎo)案例，以及最高人民法院刑事審判庭《刑事審判參考》、最高人民法院的《人民法院案例選》，這類觀點(diǎn)更具權(quán)威性。最高人民法院的案例指導(dǎo)案例以及收錄的，無一例外地肯定“公開搶奪、秘密盜竊”這一通說的觀點(diǎn)，與刑法理論的主流觀點(diǎn)吻合。尚未出現(xiàn)公然、面對(duì)面拿走他人財(cái)物以盜竊罪論處判斷。在此之外的中國(guó)裁判文書的案例，也支持最高人民法院的觀點(diǎn)。部分案件，趁他人不注意，秘密竊取他人財(cái)物突然逃跑的，事后被被害人發(fā)現(xiàn)的，成立盜竊罪，但這種情形下，獲取財(cái)物的行為當(dāng)仍然是秘密的。觀點(diǎn)如下：

1. 最高法院指導(dǎo)案例第27號(hào)臧進(jìn)泉案，2014年發(fā)布

裁判要旨：盜竊是指以非法占有為目的，“秘密竊取”公私財(cái)物的行為；詐騙是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物的行為。臧進(jìn)泉、鄭必玲獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是“秘密竊取”，誘騙被害人點(diǎn)擊“1元”的虛假鏈接系實(shí)施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有“自愿”交付巨額財(cái)物，獲取銀行存款實(shí)際上是通過隱藏的事先植入的計(jì)算機(jī)程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件。

2. 《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第868號(hào)：《李培峰搶劫、搶奪案——“加霸王油”的行為如何定性》

裁判要旨：(1)從立法結(jié)構(gòu)分析，“公開竊取”在我國(guó)刑法中并無存在的空間。雖然英美法系的英國(guó)、美國(guó)以及大陸法系的德國(guó)、法國(guó)、日本在理論上多認(rèn)可“公然竊取”的存在，但那是因?yàn)樯鲜鰢?guó)家在刑法中都沒有將搶奪作為獨(dú)立犯罪類型加以規(guī)定。如將未使用暴力的公然奪取行為歸人盜竊罪的范疇，將使用暴力的搶奪行為納入搶劫罪名下，從而使搶奪行為分別列入盜竊罪和搶劫罪。而我國(guó)刑法中存在搶奪罪的立法規(guī)定，公然奪取行為可以通過搶奪罪進(jìn)行規(guī)制，故“公然竊取”沒有存在的空間。(2)從刑法解釋學(xué)分析，“公開竊取”逾越了刑法解釋的邊界。對(duì)刑法條文用語進(jìn)行解釋應(yīng)當(dāng)文理解釋優(yōu)先，只有文理解釋的結(jié)論明顯不合理或者產(chǎn)生難以調(diào)和的多種結(jié)論時(shí)，才需要進(jìn)行論理解釋。從文理解釋角度出發(fā)，“公開竊取”超出了“盜竊”的文義范疇。我國(guó)刑法對(duì)“盜竊”的文義解釋為“用不合法的手段秘密地取得”，“公開竊取”的觀點(diǎn)與盜竊“秘密取得”的本義不符。(3)從司法實(shí)踐分析，盜竊罪和搶奪罪區(qū)分的關(guān)鍵在于盜竊罪是秘密取得他人財(cái)物，搶奪罪是公然奪取他人財(cái)物。

3. 國(guó)家法官學(xué)院《中國(guó)法院2016年度案例》，歐堅(jiān)某搶奪案：廣西壯族自治區(qū)賀州市中級(jí)人民法院(2014)賀刑終字第64號(hào)刑事判決書

    裁判要旨：對(duì)本案準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確界定行為人取得財(cái)物的方式。歐堅(jiān)某提出試車，其在試車的過程中，并沒有立即取得財(cái)物，因?yàn)樵谶@一過程中，車行的工作人員一直在旁監(jiān)督，即其并沒有喪失該摩托車的控制權(quán)，換言之，歐堅(jiān)某此時(shí)并沒有取得財(cái)物。歐堅(jiān)某多次試車，在其將車駛出一段距離之后，迅速駕車逃走，當(dāng)車行工作人員發(fā)現(xiàn)后已無法追回，歐堅(jiān)某因此取得財(cái)物。其取得財(cái)物的手段是公然奪取，方式正是搶奪罪客觀表現(xiàn)形式之一，即在他人來不及奪回時(shí)(不問是否乘人不備)而奪取，或制造他人不能奪回的機(jī)會(huì)而奪取。因此，本案宜定性為搶奪罪。

4. 《人民法院案例選》1996年第4輯。

搶奪罪的行為人既可以直接從財(cái)物占有者手中搶走，也可以從他們附近公然將財(cái)物搶走，無論哪種情況都會(huì)被財(cái)物占有者能夠立即發(fā)覺，體現(xiàn)侵財(cái)?shù)墓恍?/span>。

5. 《人民法院案例選》1993年第1輯。

裁判要旨：李某某把汽車開走時(shí)，貨主當(dāng)即發(fā)現(xiàn)，并疾呼停車。李某某明知開車會(huì)被貨主立即發(fā)現(xiàn)，卻乘貨主不備公然把車開走，將貨物占為己有，符合搶奪罪的特征，應(yīng)認(rèn)定李某某搶奪罪。

6. 《人民法院案例選》1996年第2輯。

1994年，被告人董某某租乘一輛出租車并坐副駕駛室，途徑一廠房門口時(shí)董某某要求司機(jī)仲某下車幫忙去廠里叫人（實(shí)際廠里沒有該人），當(dāng)仲某下車后背對(duì)著出租車時(shí)，董某某立即將車開離現(xiàn)場(chǎng)。后當(dāng)仲某從廠里出來時(shí)發(fā)現(xiàn)出租車不見便報(bào)案。后董某某將該車登報(bào)轉(zhuǎn)讓時(shí)被抓。

本案被告人董某某采取可以立即被人發(fā)現(xiàn)的方式公然把車開走，被害人遇到侵害時(shí)會(huì)立即知曉是誰把財(cái)物拿走的。這是搶奪罪與盜竊罪的顯著區(qū)別。被告人騙駕駛員下車，駕駛員雖然背對(duì)著出租車，但駕駛員并未離開現(xiàn)場(chǎng)也未失去對(duì)車的占有，并非將車交給被告人占有，所以不符合詐騙罪的特征。被告人采取可以立即讓被害人發(fā)覺的方式把車開走，應(yīng)定搶奪罪。

 孫偉樂整理，載“刑事實(shí)務(wù)”公號(hào)