裁判要旨

對工程款計價方式進行變更要有明確約定，不能以進度款支付認定雙方對計價方式變更為據(jù)實結(jié)算。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定及《建設(shè)工程施工合同》專用條款第六條21、22的約定，可調(diào)價款因素包括定額、取費標(biāo)準(zhǔn)、甲供材采保費計取比例、圖紙會審紀(jì)要、工程變更、工程簽證單等雙方認可的其他有效文件。故本案應(yīng)當(dāng)按照鑒定機構(gòu)作出的以投標(biāo)價加減變更的鑒定意見認定工程造價。

裁判理由

涉案工程系未完工工程，對于已經(jīng)完成的工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的工程價款。經(jīng)驗收合格包括經(jīng)過修復(fù)后驗收合格的工程。

2014年5月9日，銀古公司與蘇中公司就構(gòu)造柱處理等問題形成的《會議紀(jì)要》記載，構(gòu)造柱整改分項工程款先扣除，將來因此發(fā)生質(zhì)量問題引起的業(yè)主投訴，蘇中公司全權(quán)負責(zé)處理至合格。雙方已經(jīng)對構(gòu)造柱問題達成共識。

本案訴訟中，就涉案工程質(zhì)量問題經(jīng)一審法院委托國鑒所鑒定，國鑒所出具《鑒定檢驗報告書》之后經(jīng)一審法院委托，信遠鑒定所根據(jù)國鑒所出具的鑒定意見就涉案工程修復(fù)方案及修復(fù)費用出具《司法鑒定意見書》。

蘇中公司已完成大部分工程，從國鑒所就涉案工程質(zhì)量問題出具的鑒定意見來看，涉案工程存在主要的工程質(zhì)量問題有，在建筑與結(jié)構(gòu)方面存在滲漏、墻面空鼓現(xiàn)象，樓層凈高、砌塊墻面外掛鋼絲網(wǎng)的直徑與做法、屋面防水做法等不滿足設(shè)計或規(guī)范要求，水、暖、電方面不滿足規(guī)范或設(shè)計要求。從信遠鑒定所出具的涉案工程修復(fù)方案及修復(fù)費用來看，涉案工程可以進行修復(fù)且經(jīng)修復(fù)后有利用價值。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的規(guī)定，銀古公司已在本案中提起反訴，主張由蘇中公司承擔(dān)修復(fù)費用，并在一審時申請對工程修復(fù)方案及修復(fù)費用進行鑒定，可以此認定銀古公司認可工程經(jīng)修復(fù)有使用價值。二審中銀古公司又以工程未進行實際修復(fù)認為支付工程款條件未成就拒絕支付工程款，自相矛盾。根據(jù)本案的實際情況，可以參照上述鑒定意見由蘇中公司承擔(dān)修復(fù)費用，視為工程驗收合格。銀古公司以工程未經(jīng)驗收合格，不應(yīng)支付工程款的理由不能成立。

（三）工程價款如何認定

截止2013年7月16日《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》簽訂時，根據(jù)工程款支付證書的記載，累計審定的應(yīng)付款為48,101,767元，銀古公司累計支付工程款3,732萬元，下余10,781,767元。《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》第一條工程進度款支付中約定，蘇中公司承諾支付給銀古公司的工程進度款為1,078萬元，該數(shù)額與該補充協(xié)議簽訂時按照累計審定的下欠工程進度款的數(shù)額雖一致，但工程進度款是由于工程建設(shè)周期長、投入大等特點，為了保證工程順利施工而支付的款項，且本案工程進度款累計審定的應(yīng)付款數(shù)額并未超過中標(biāo)價。不能以工程進度款的支付認定雙方對合同約定的工程款的計價方式進行了變更。

雙方當(dāng)事人對據(jù)實結(jié)算并未進行約定，也未以實際行為對工程款計價方式進行變更。涉案工程是依法必須進行招投標(biāo)的工程，通過招投標(biāo)，發(fā)包人可以選擇資質(zhì)優(yōu)良同時建設(shè)成本相對合理的施工企業(yè)，在保證工程質(zhì)量的同時控制成本。對于承包人而言，參與公開招投標(biāo)，能夠公平競爭平等締約。而本案中雙方當(dāng)事人在招投標(biāo)前即簽訂合同，破壞了市場秩序，蘇中公司又以雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效來主張比中標(biāo)價更高的利益，有違誠信。一審判決認定據(jù)實結(jié)算將會導(dǎo)致合同無效反而比合同有效能獲取更高的利益。因此，一審判決認定雙方通過實際的履行行為對工程價款結(jié)算進行了變更即據(jù)實結(jié)算，缺乏事實依據(jù)，認定錯誤，予以糾正。

本案中雙方就涉案工程先后簽訂了《銀古花園補充協(xié)議》和《建設(shè)工程施工合同》。雙方在一審?fù)徶芯J可實際履行的是《建設(shè)工程施工合同》。且雙方與2013年7月16日簽訂的《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》第四條約定“其他未涉及部分仍執(zhí)行主合同（即《建設(shè)工程施工合同》）”?！督ㄔO(shè)工程施工合同》為可調(diào)價合同，由于雙方對可調(diào)價范圍存在爭議，蘇中公司認為可調(diào)價范圍包括工程量調(diào)整，銀古公司認為工程量調(diào)整未在合同中約定，不應(yīng)調(diào)整。因此鑒定機構(gòu)營建公司按據(jù)實結(jié)算、投標(biāo)價加減變更兩種方式出具工程造價鑒定意見。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定及《建設(shè)工程施工合同》專用條款第六條21、22的約定，可調(diào)價款因素包括定額、取費標(biāo)準(zhǔn)、甲供材采保費計取比例、圖紙會審紀(jì)要、工程變更、工程簽證單等雙方認可的其他有效文件。故本案應(yīng)當(dāng)按照鑒定機構(gòu)作出的以投標(biāo)價加減變更的鑒定意見認定工程造價。

營建公司出具的《工程造價司法鑒定補充意見書》記載，根據(jù)蘇中公司投標(biāo)價加減變更計算的確認部分工程造價為52,762,518.66元，爭議部分工程造價為1,720,136.19元。

兩種計價方式爭議部分工程造價中，在安裝工程、采保費的具體項目和數(shù)額上一致，一審判決對于這兩部分爭議的認定正確，本院予以確認，即將安裝工程造價258,410.46元、砌塊及磚采保費造價18,785.24元，共計277,195.70元計入工程造價。對爭議部分土建工程造價1,184,530.03元，具體包括構(gòu)造柱560,781.80元、外墻保溫層下抹灰623,748.23元。因雙方對于構(gòu)造柱問題已形成《會議紀(jì)要》，同意將構(gòu)造柱工程款扣除，因此構(gòu)造柱工程造價不計入應(yīng)付工程款中。對于外墻保溫層下抹灰623,748.23元，一審判決認定將此計入已完工工程造價中正確，本院予以確認。營建公司出具的2019年2月25日《補充工程造價司法鑒定意見書》對樓層結(jié)構(gòu)凈高小于設(shè)計要求部分的工程造價進行鑒定形成補充意見，因銀古公司對地暖工程進行了分包，并不能證明樓層結(jié)構(gòu)凈高小于設(shè)計要求系蘇中公司所致，此部分工程造價不應(yīng)從已完工工程造價中扣除。故爭議部分工程造價認定為900,943.93元（277,195.70元 623,748.23元）。

綜上，已完工工程造價為，確認部分工程造價52,762,518.66元與認定的爭議部分工程造價900,943.93元之和，即53,663,462.59元。雙方對于一審認定的已付工程款52,407,900元無異議，本院予以確認。故銀古公司還應(yīng)支付蘇中公司下欠工程款1,255,562.59元。

案件索引

（2019）最高法民終1192號