2017年3月的1日、19日凌晨，經謝某炳提議，付某平駕車載謝某炳到泉州市洛江區(qū)萬安街道院前社區(qū)和雙陽街道，由謝某炳采用探窗勾取的方式，盜竊唐某一部OPPOA59手機（經鑒定價值1540元）、一部OPPOA57手機（經鑒定價值1700元），盜竊鐘某一部華為P8手機（經鑒定價值300元）、一部VIVOY67手機（經鑒定價值1730元）、盜竊周某一部OPPOR7手機（經鑒定價值400元）。以上三起盜竊得來的手機均由謝某炳賣給他人，非法獲利1800元，謝某炳、付某平各自分得1200元、600元。同月25日凌晨，謝某炳在萬安街道，采用探窗勾取的方式，盜竊李某一部OPPOA59手機（經鑒定價值1660元），后以200元賣給他人。同年8月24日凌晨，付某平獨自駕車到泉州市鯉城區(qū)浮橋街道仙景社區(qū)，盜竊楊某一部OPPOR11手機（經鑒定價值1600元），后以1300元賣給他人。

2017年8月24日10時許，謝某炳、付某平被公安機關抓獲。事后，謝某炳的朋友、付某平的親屬分別代二人退出非法所得4495元、4435元，公安機關已將上述款項發(fā)還相應被害人。

另：付某平所駕轎車的登記車主為其妻戴某，該車是家庭共有財產。

泉州市洛江區(qū)人民法院經審理認為，被告人謝某炳、付某平的行為均已構成盜竊罪，均屬數額較大。被告人付某平系從犯，依法從輕處罰。被告人付某平是累犯，依法從重處罰。被告人謝某炳、付某平雖不具有自首情節(jié)，但在歸案后如實供述自己主要的犯罪事實，予以從輕處罰。據此，作出如下判決：一、被告人謝某炳犯盜竊罪，判處有期徒刑9個月，并處罰金4000元。二、被告人付某平犯盜竊罪，判處有期徒刑9個月，并處罰金4000元。三、責令被告人謝某炳退出違法所得1400元、被告人付某平退出違法所得1900元，上繳國庫。四、沒收作案工具手電筒四把、膠帶三卷、涉案車輛一部，由扣押機關依法處理，上繳國庫。

一審判決后，被告人付某平不服，提出上訴。

泉州市中級人民法院經審理認為，案發(fā)后，付某平與謝某炳均已退出全部違法所得并發(fā)還被害人，原審法院又責令謝某炳退出違法所得1400元、付某平退出違法所得1900元不當，應予糾正。付某平及其辯護人提出涉案小轎車的車主是與本案無關的案外人戴某，不宜判令沒收之意見。經查，涉案小轎車不是具有刑法意義上的作案工具，且現有證據證實該車輛是付某平家庭共有財產，故不宜判決沒收該車輛。原判定罪準確，量刑適當，審判程序合法。但部分判決不當，應予糾正。

作案工具系人設概念，雖然廣泛存在于刑事判決書的案件事實查明及其判決主文末端部分（通常以被沒收的結局體現了國家對犯罪行為的否定態(tài)度），但該術語實際未被我國刑法直接吸納。在刑法第六十四條對犯罪物品的處理條文中，僅有“違禁品”和“供犯罪所用的本人財物”等概念，未見“作案工具”的字眼。理論上和司法實務中，一般將供犯罪使用的本人財物視為作案工具。囿于法律未明確需要達到何種程度才能認定為財物在犯罪中被使用，加之，沒收作案工具亦未被刑法所規(guī)定的主刑和附加刑之范圍所涵攝，導致實踐中各個地區(qū)的裁判者在作案工具的認定標準和沒收原則的掌握上不盡相同，裁判結果迥異：有的嚴格采取全面沒收主義，對在犯罪過程中使用的衣物、車輛等全部予以沒收；有的貫徹相對寬松主義，只對主要的作案工具進行沒收；有的在把握不準時，以適用有利于被告人原則為由，對應當沒收的作案工具不予沒收。筆者結合本案對此進行探討，以期對作案工具的認識和司法處置有所助益。

一、作案工具的定義及界定標準

工具作為客觀存在的物質，本身并無善惡之分。一種工具能否認定為作案工具，是裁判者根據法律規(guī)定進行的法律屬性的價值判斷。理論界對犯罪工具的界定，大都從物品和犯罪行為的關系角度去定義，有的認為，“所謂供犯罪所用之財物，是指直接用于實施犯罪之物，如殺人的槍支、印刷貨幣的印刷機”。陳某立有的主張，“犯罪工具必須是行為人有意識選擇并直接用于犯罪活動而物化的載體或者身體行為的物質延續(xù)”。陳某立而直接專門理論則強調特意為犯罪準備且使用與犯罪有直接關系的才應認定為作案工具，等等。筆者認為，前述觀點一的“直接用于”標準，對犯罪預備階段的工具未能有效規(guī)制，觀點二的“行為人有意識選擇”要件，則將過失犯罪中的作案工具例如失火罪中的打火機等排除在外，各自存在一定的局限性，不能準確闡示作案工具的內涵外延。在概念的定義上，筆者認為，參照直接專門理論，可將作案工具解釋為是指犯罪分子為犯罪而準備或者對其犯罪行為的成立起實質性作用的本人財物。最終定案的作案工具必須具備以下條件：

1.犯罪性。所謂犯罪性，簡單講就是工具必須是為了犯罪而準備或者在犯罪過程中被使用的，才能被認定為作案工具。作案工具的犯罪性，具體包括以下三項內容：一是為實施犯罪而準備。例如，為實施盜竊并運載電動車電池等贓物而專門準備的小貨車、電信詐騙取款中為遮擋監(jiān)控而準備的鴨舌帽等；二是在犯罪過程中予以使用。例如，犯罪分子基于個人習慣在鑰匙扣上掛有小型瑞士軍刀，但該刀具在盜竊過程中并未予以展示或者使用，則不宜將其認定為作案工具；三是工具的持有本身具有社會危害性。例如，行為人攜帶事先準備的大砍刀騎著自行車前往偏僻小樹林實施搶劫，因自行車只是作為日常使用的交通工具，對其持有并不危及他人安全，故不宜認定為作案工具。

2.關聯(lián)性。任何工具，惟有與犯罪行為密不可分才可能被認定為作案工具。這是刑事因果關系理論的要求，亦是作案工具關聯(lián)性內容的體現。這一條件包括以下含義：一是必須為行為人所掌控。例如，行為人以非法拘禁的故意將被害人綁在樹上，突然風雨大作雷電交加，被害人被雷電電擊身亡。雖然行為人利用了雷電電擊的手段，但因雷電乃是自然界的威力顯現，并非人力所能掌控，故不能被認定為作案工具。而如果行為人出于惡性報復心理從家中拉出電線對被害人進行電擊導致死亡，則此處的電線應當作為作案工具予以認定。二是在實行行為中與犯罪的進展緊密關聯(lián)。換句話說，該工具的投入使用必然使得法益受侵害達到嚴重的境地。例如，行為人駕駛機動車輛前往隔壁村，在村口下車后持匕首入戶搶劫，在這里匕首作為實施搶劫的重要工具，極大地增強了行為人的犯罪信心，應認定為作案工具予以沒收，但行為人所駕駛的車輛因未達到嚴重侵害刑法所保護法益的程度，不宜作為作案工具進行處理。

3.功能性。刑罰的目的在于懲罰犯罪。作為準刑罰種類的沒收作案工具，其目的主要是預防再犯的可能。犯罪工具的功能性在于強調，除了用于犯罪的功能外，還應看工具本身的其他用途，從而根據不同的功能性，來確認該財物是否屬于犯罪工具。陳某立對功能性要件的理解，可從以下兩方面進行把握：一是了解工具的主要用途；二是考慮工具的使用程度。例如，將長期用來載客運輸而臨時用于運載贓物的大客車或者平時用作生產鞋類而偶發(fā)用于制作假鞋的流水線，若對其也以作案工具名義進行沒收，勢必對行為人家庭成員的生活造成重大影響，亦不利于行為人的積極改造，有違立法初衷。

本案中，付某平所駕轎車的登記車主為其妻戴某，該車是家庭共有的財物，主要用途也是用于家庭日常生活，付某平僅是偶爾將其作為代步工具而在實施盜竊行為過程中使用，故不論從供犯罪所用的本人財物的關聯(lián)性上還是功能性角度分析，該車均不應認定為作案工具。

二、沒收行為的性質分析及應遵循的原則

（一）沒收作案工具行為的法律定性

理論界對于沒收作案工具行為性質的認識，主要有：強制措施說，認為沒收作案工具行為的實質系一種刑事強制措施，其作用是將作案工具作為刑事案件的證據使用；刑罰說，主張行為性質屬懲戒性的刑罰，與沒收財產并無任何差別；保安處分說，主張該行為是用以補充或者替代刑罰以維護公共利益的措施；獨立的刑事實體處罰措施說，該說由張明楷教授提出，其認為，非刑罰方法包括兩類：一類是非刑罰處罰方法，另一類是非刑罰的處分方法。非刑罰方法中，有的能體現對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的嚴厲譴責，有的主要為了防止犯罪（保安處分）。沒收作案工具即屬于“獨立的對物的制裁措施”。

筆者認為，對于沒收作案工具性質的認識應當考慮以下幾項因素：一是犯罪行為的成立是沒收作案工具的先決條件，沒有犯罪行為，作案工具的認定即變成無根之木；二是其以公權力為保障，必須要按照刑事訴訟法的相關程序才能啟動；三是沒收作案工具的實施后果將導致所有權的轉移，該行為的實質是通過法定程序剝奪行為人對犯罪工具的所有權并將之收歸國有，是一種實體上的處分，其目的在于降低行為人再犯的可能，并在一定程度上起到預防的作用。以此判斷，強制措施說和刑罰說，與刑法明文規(guī)定的強制措施種類和刑罰種類均不相符，于法無據，保安處分說則注重對行為人具有危險性格的考察，與作案工具關聯(lián)較小。獨立的刑事實體處罰措施說則較為可取，其將沒收作案工具作為一種獨立的刑事實體處罰措施予以評價，既體現了國家對于犯罪的否定態(tài)度，又在實際效果上起到降低行為再犯的可能，符合相關規(guī)定的立法意旨。

（二）沒收程序所應遵守的原則

從字面上理解，我國的立法對作案工具采取的是全面沒收主義，即刑法第六十四條規(guī)定的應當予以沒收。實務中不乏行為人因盜竊少量財物而“賠”上昂貴車輛的案件，在這些案件中被告人所使用車輛的價值與盜竊所得的財物價值相差懸殊，若不加以區(qū)分直接予以沒收，恐過于嚴苛。為解決該問題，結合前述分析，筆者認為，對作案工具的沒收應遵循相當性原則。

所謂相當性原則，是指沒收作案工具作為一種獨立的刑事實體處罰措施，其必然也應貫徹罪刑責相適應原則，遵循刑法第六十一條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處”所確定的“量刑根據”精神進行處理。該原則是學者在罪刑責相適應原則基礎上將原本適用于行政法領域的比例性原則引入刑法領域的產物。通說認為，比例原則由三個子原則組成：適當性原則，即所采取的措施可以實現所追求的目的；必要性原則，即除采取的措施之外，沒有其他給關系人或公眾造成更少損害的適當措施；相稱性原則，即采取的必要措施與其追求的結果之間并非不成比例（亦稱狹義比例原則）。陳某立比例原則在刑事沒收作案工具中的運用，概括地講，就是要求法官在作出沒收作案工具的裁判時，應當根據個案充分考量作案工具在犯罪過程中所起的作用，與財產刑金額、犯罪行為的社會危害后果、被害人的經濟損失情況之間的適應關系以及消除行為人再犯因素的規(guī)制等因素，以平衡作案工具的價值與行為人犯罪行為的社會危害性之間的關系。

僅就相當性原則而言，一審對涉案轎車的處理過于嚴苛，有失比例。

三、沒收作案工具程序的優(yōu)化及救濟途徑

（一）沒收程序的優(yōu)化配置

實體正義的實現必須依賴程序正義的保障，法院的判決結果終歸需要執(zhí)行才得以實現。我國目前對作案工具的處置程序規(guī)定散見于刑事訴訟法及其司法解釋，較多地體現在2014年11月6日施行的最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。從司法實踐的角度出發(fā)，筆者認為可從以下兩個層面優(yōu)化沒收程序：

一是加快推進作案工具集約化管理中心的建設，以便于統(tǒng)一管理監(jiān)察委、人民法院（自訴案件）、人民檢察院、公安機關各自扣押的作案工具，確保作案工具不貶值、不滅失。

二是建立法院委托其他單位執(zhí)行特殊財物的機制。《規(guī)定》第2條規(guī)定：“刑事裁判涉財產部分，由第一審人民法院執(zhí)行。第一審人民法院可以委托財產所在地的同級人民法院執(zhí)行。”將刑事裁判涉財產部分的執(zhí)行單位限定于法院。而在司法實踐中，被扣押作案工具的種類五花八門，有毒品、槍支、傳染病菌等，因專業(yè)知識、執(zhí)行設備等條件的限制，要求這些財物或東西全部由法院執(zhí)行機構負責執(zhí)行，顯然強人所難。若規(guī)定可通過委托相關對口的單位代為執(zhí)行，則將極大提升法院執(zhí)行的專業(yè)化與效率。

（二）救濟途徑的拓寬

有權利的設置，必須有相應的救濟途徑，這是程序正義的應有之義?？垩旱淖靼腹ぞ撸瑹o非對應著犯罪行為人、利害關系人，故從權利主體角度考量，可著重從以下兩個角度完善對涉案工具處置的權利救濟途徑：

一是對犯罪行為人而言，裁判者應在刑事判決書中明確對未被認定為作案工具的被扣押財物進行發(fā)還。偵查機關在查辦案件過程中，由于偵查的需要扣押了大量財物，法院往往只對被認定為作案工具的財物進行沒收，但對未被認定為作案工具的財物之處置則只字不提，未在刑事判決書中予以明確。這導致扣押機關在發(fā)放涉案工具時心存疑慮，采取拖延的辦法，不利于保護犯罪行為人合法的財產權益。

二是對利害關系人而言，應當拓寬其主張權利的渠道?！兑?guī)定》第14條、第15條雖就利害關系人對作為執(zhí)行標的物的作案工具提出實體權利以及對涉案財物是否屬于贓款贓物認定錯誤或者應予認定而未認定等問題作了規(guī)定，但這些規(guī)定都屬于事后救濟。為充分保障案外人、被害人等主張權益的權利，建議建立、完善利害關系人在刑事案件審理過程中主張權利或提出意見的制度，比如允許利害關系人參加庭審，充分聽取其意見等，以減少實務中作案工具認定出錯的概率，最大限度避免《規(guī)定》第15條“無法通過裁定補正的，應當告知異議人通過審判監(jiān)督程序處理”情形的發(fā)生。

本案中，一審法院將涉案車輛認定為作案工具并裁判沒收，屬事實認定錯誤，二審法院通過當事人付某平行使上訴權，進而在二審案件處理過程中直接予以糾正，有效保障了當事人以及案外人的合法權益。

來源：法制總隊、法信平臺

轉自：法青苑微信公眾號